수원지방법원 성남지원 2021. 2. 25. 선고 2018가단14556 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 8호증, 을 제1, 2, 15, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 격일제로 오전 7시부터 다음날 오전 7시까지 24시간 중 12시~13시, 18시~19시까지 식사시간과 1시~6시까지 합계 7시간의 식사 및 휴게시간을 제외한 17시간을 근무하였고, 피고로부터 최저임금에 미달하는 임금을 지급받았다.

위 기간 동안 원고가 실제 지급받은 임금과 최저임금의 차액과 연차휴가미사용수당, 그에 따라 정당하게 지급받지 못한 퇴직금 중 30,055,678원의 지급을 구한다.

원고의 위 주장에 관하여 피고는 먼저, 원고와 각종 수당을 모두 포함하는 포괄임금약정을 체결하고 그에 따른 임금을 모두 지급하였다고 주장한다.

이 사건에서 원고가 경비원으로서 감시·단속적 근로를 제공한 사실은 인정되나 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 근로조건을 명시한 근로계약서를 작성하지도 않았고, 급여대장에도 원고의 급여 내역을 '기본급'과 식대로 나누어 기재하였을 뿐 각종 수당 등 세부항목을 전혀 기재하지 않은 점, 피고가 원고와의 근로계약에 관하여 근로기준법 제63조 제3호에서 정한 고용노동부장관의 승인을 받지도 않은 점, 원고가 피고와의 근로계약관계가 종료된 직후 곧 피고에게 최저임금 미달 임금 지급을 청구하고 고용노동청에 진정을 제기한 점 등 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건에 관하여 원고와 피고 사이에 정액의 월급여액 이외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 성립 되었다고 보기는 어렵다.

이 사건에서 원고가 근무하는 기간 동안 관리소장 1인, 경비원 2인, 청소원 1인 총 4인이 상시 근로한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다(격일제로 경비원으로 근무한 원고와 E 2인은 모두 상시근로자에 해당한다). 다만 경리직원 F이 사직원을 제출한 후 다시 입사하기 전인 2016. 5. 1.부터 2017. 11. 30.까지의 기간 동안 고용관계가 유지되었는지 여부를 두고 원·피고 사이에 다투어 지고 있으므로 이 점에 관하여 본다.

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제11조 제1항 소정의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 '상태'라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

경리직원으로 근무하던 F이 서류상으로는 2016. 5. 1.부터 2017. 11. 30.까지는 퇴사상태였다가 2017. 12. 1.부로 재입사한 것으로 되어 있으나, 이는 F이 임대아파트에 살기 위해 소득이 드러나는 것을 꺼려했기 때문이고 위와 같이 재입사하게 된 계기도 임대아파트 문제가 해결되었기 때문인 점, 원고와 교대로 경비원으로 근무한 E은 F이 위 기간 동안에도 이전과 동일하게 출근하여 경리업무를 보았다고 진술하였고, 관리소장 G도 위 기간 동안 다른 경리직원을 채용하지 않고 F이 가끔 사무실에 나와 경리업무를 도와주었다고 진술하였으며, F 역시 1주일에 서너번 정도 출근하여 이전과 동일하게 오전 10시부터 오후 4시까지 경리업무를 하고 피고로부터 현금 또는 계좌이체 등으로 정해지지 않은 보수를 받았다고 진술한 점 등 앞서 든 각 증거와 갑 제33호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 여러 상황을 고려하여 보면, F은 위 기간 동안에도 실질적으로 상시적으로 근로한 것으로 보는 것이 옳다. 따라서 원고의 근무기간 동안 피고의 사업장은 상시근로자 수 5인인 사업장에 해당한다.

원고는 24시간 격일제로 근무하였고, 점심식사시간과 저녁식사시간 각 1시간식, 그리고 01:00부터 06:00경가지 5시간의 휴게시간을 제외한 17시간이 근로시간이었다고 주장한다.

갑 8호증, 을 제2, 3, 6호증의 각 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 E과 함께 24시간씩 교대로 경비업무를 담당했는데, 위 기간 동안 근무일에는 08:00부터 22:00까지 16시간 중 점심 및 저녁식사시간 1시간씩을 제외한 12시간 동안 근무한 사실을 인정할 수 있다.

원고는 위 시간 외에도 06:00부터 08:00까지도 근무시간에 해당한다고 주장하나, 이 사건 건물에는 H를 제외한 나머지 매장은 모두 08:30 이후에야 영업을 시작하였고 H 매장 출근자들은 원고를 비롯한 경비원들의 도움 없이 열려진 건물 후문 등을 통해 매장으로 출근하였고 특별히 원고가 위 시간 동안에도 주차장을 관리하거나 건물 주변을 청소하는 것을 목격한 기억도 없다는 위 건물 관계자들의 진술 내용, 원고 스스로도 피고 대표자나 관리소장으로부터 오전 6시부터 8시 사이에 경비업무를 하라는 지시를 받은 일은 없다고 증언한 점, 원고가 오전 7시를 전후해서 이 사건 빌딩에서 가까운 지하철 역에서 하차한 일이 다수 있어서 원고는 통상 7시에서 8시 사이에 이 사건 건물로 출근해 E과 교대한 것으로 보이는 점 등 을 제6, 7, 8, 9, 17, 18, 19, 22, 25, 34, 35, 36호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정들을 고려할 때, 원고 제출 증거들만으로는 원고가 위 시간 동안에도 피고의 지휘·감독 아래 근로계약관계에 따른 근로를 제공한 사실을 인정하기에는 부족하다.

원고는 또한 22:00경부터 H 매장이 문을 닫는 다음날 01:00경까지도 근무하였다고 주장하나, H는 별도의 출입구를 통해 매장에 드나들 수 있어서 원고를 비롯한 경비원들은 J의 영업이 종료되는 22:00 이후에는 건물의 엘리베이터를 정지하고 정문을 잠근 다음 건물 외부 주차장에 별도로 마련된 경비원 휴게공간에서 휴식을 취한 것으로 보이는 점 등 앞서 든 각 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정들을 고려할 때 원고 제출 증거들만으로는 원고가 위 시간 동안에도 피고의 지휘·감독 아래 근로계약관계에 따른 근로를 제공한 사실을 인정하기에 부족한 것은 마찬가지이다.

따라서 원고의 근로시간은 1일 12시간이라고 할 것이다. 이에 따라 원고의 월 평균 근로시간을 산정하면 아래와 같다.

최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 하므로(최저임금법 제6조 제3항), 피고는 원고에게 최저임금을 기준으로 산정한 아래 월 최저임금에서 기지급된 월급액을 공제한 차액 합계 6,394,139원을 지급할 의무가 있다.

갑 제8, 33호증, 을 제13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고의 예정된 근무시간은 22:00까지였으나 J가 예정된 영업종료시간인 22:00를 넘겨서 영업을 마치는 경우에는 그에 따라 원고 역시 아래 연장 근로시간 내역과 같이 연장 및 야간근로를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 대하여는 연장 및 야간근로수당이 지급되어야 할 것인바, 최저임금을 적용한 그 내역은 아래와 같다.

갑 제8, 33호증, 을 제13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 근무기간 동안 아래와 같이 발생한 연차휴가를 사용하지 않고 근무한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 아래 내역과 같은 연차휴가 미사용 수당을 지급하여야 한다.

그렇다면, 피고는 원고에게 11,921,538원(= 최저임금 미달임금 6,394,139원 + 연장 및 야간근로수당 1,110,770원 + 연차휴가미사용수당 3,149,520원 + 퇴지금 미지급금 1,267,109원) 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 2018. 1. 15.부터 피고가 이행의무의 존재 여부와 그 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 2. 25.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 정상철

각주1) 2018. 12. 31. 개정 최저임금법 시행령에서 '소정 근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간'도 최저임금 적용기준 시간 수에 산입되는 것으로 개정되었으나 개정 전의 이 사건에는 적용되지 않고, 개정 전의 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호에 따라 비교대상임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있고, 여기서 '1주 또는 1개월의 소정근로시간'은 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 정한 '소정근로시간'으로서 통상임금을 시간급 금액으로 산정하기 위한 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호 및 제4호에서 정한 '주 또는 월의 통상임금산정 기준시간 수'와는 구별되므로, 주휴수당 관련 근로시간은 최저임금 산정을 위한 소정 근로시간에서 고려하지 않는다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 참조).