수원지방법원 성남지원 2021. 1. 8. 선고 2018가합411130 판결

당사자의 지위

대부분의 원고들(원고들 중 일부는 피고 회사 설립 이후 입사하였는데 이하 이들을 구분하지 않고 '원고들'이라 칭한다)은 과거 주식회사 B 등 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 11개 협력업체들(이하 '이 사건 협력업체들'이라 한다)에 소속되어 제빵기사 또는 카페기사 등으로 근무하던 중 아래에서 보는 바와 같은 '사회적 합의'(이하 '이 사건 사회적 합의'라 한다)에 따라 피고 회사에 입사하여 현재 재직 중이거나 퇴직한 근로자들이다.

C은 빵·케익·페스츄리 제조 및 판매업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 개인사업자들(이하 '가맹점사업자들'이라 한다)과 가맹계약을 체결하여 'D'라는 상호로 가맹사업을 영위하고 있고, 피고 회사는 D 가맹점에서 근무하는 제과·제빵·샌드위치·음료 제조기능 인력을 전문적으로 채용·교육·양성·품질 관리를 목적으로 하는 회사로 2017. 10. 27. 설립된(설립 당시 사명은 주식회사 E) C의 자회사이다.

기존 C·이 사건 협력업체들·가맹사업자의 관계

C은 이 사건 협력업체들과 '협력업체들은 가맹점사업자들이 원활하게 제품 생산 활동을 할 수 있도록 가맹점사업자들에게 협력업체들 소속 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공한다'는 등의 내용이 포함된 업무협정을 체결하였다.

가맹점사업자들은 이 사건 협력업체들과 위 협력업체들로부터 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공받고 위 협력업체들에 그에 대한 대가를 지급하기로 하는 내용의 도급계약을 체결한 후, 협력업체들로부터 협력업체들 소속 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공받아 가맹점을 운영하고 있었고, 원고들은 위 협력업체들과 근로계약을 체결한 제빵기사 또는 카폐기사들이었다.

고용노동부의 근로감독실시 및 시정지시

이 사건 사회적 합의 이행 경과

이에 C은 2017. 10. 27. G(이 사건 협력업체들 중 'H'의 대표)을 대표로 하여 C·가맹점주 협력업체들이 각 1/3지분을 출자한 주식회사 E(변경 전 피고 회사, 이하 'E'라 한다)를 설립하여 2017. 12. 1.부터 이 사건 협력업체들 소속 근로자들에 대한 근로관계 이전 승계 작업을 하였고, 기존 근로자들의 퇴직금 산정 및 연차휴가 산정을 위한 근속기간을 승계하도록 하고 퇴직연금제도도 승계하여 운영하도록 하였다.

그러나 노동조합측과 시민단체 등에서 위와 같이 설립된 E를 통한 고용승계를 반대하였고, 2018. 1. 11. C, 노동조합, 정당, QS가 아래와 같은 내용의 이 사건 사회적 합의를 체결하게 되었다.

이에 따라 E는 2018. 1. 22. 피고 회사의 사명을 현재 명칭으로 변경하였고, 대표이사를 G에서 C의 임원인 N으로 변경하였으며, 출자지분율을 C이 51%, 가맹점주가 49%로 변경하였다. 한편, 피고 회사는 당시까지 근로계약을 체결하지 않은 직원은 피고 회사와 신규계약서로 근로계약을 체결하였고, 기체결한 직원은 상호변경 후 신규근로계약서로 변경하였다.

피고 회사의 이 사건 협력업체들에 근무한 직원들에 대한 시간외수당 지급

원고들의 내용증명 우편 발송 및 진정 제기

중부지방고용노동청 성남지청의 내사 종결

원고들

피고 회사는 원고들에게 연장·야간·휴일 근로수당 및 연차수당 등 '법정수당'을 지급하면서 이러한 각 수당의 기준이 되는 '시간급 통상임금'을 산정함에 있어 통상임금으로서 당연히 포함되어야 할 식대, 통신비, 지원활동비(이하 '이 사건 각 수당들'이라 한다)을 제외하고 통상임금을 산정하는 방법으로 각 법정수당을 지급하였는바, 이 사건 수당들을 통상임금에 포함시켜 재산정한 통상임금을 기초로 기존에 지급된 법정수당과의 차액분을 지급할 의무가 있다.

구체적으로 ① 피고 회사는 이 사건 협력업체들이 원고들과 같은 근로자들에게 지급해야 할 체불임금을 지급하는 등 위 협력업체들을 흡수합병 또는 영업양수 하였는바, 별지2 기재와 같이 위 협력업체들이 원고들에게 미지급한 수당을 피고 회사가 원고들에게 지급하여야 하고, ② 별지3 기재와 같이 피고 회사로 전환된 이후인 2017년 12월부터 2018년 12월까지 '연장수당, 야간근무수당, 휴일근무수당, 휴일연장수당'과 별지4 기제와 같이 피고 회사로 전환된 이후 '연차수당', 별지5 기재와 같이 '재산정한 퇴직금 차액' 역시 지급할 의무가 있는바, 피고 회사는 원고들에게 별지1 '청구금액 합계'의 '합계'란 부분 원고들 해당 부분 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 식대의 경우 원고들이 이 사건 협력업체에서 근무할 때부터 1일 6,000원씩 실제 근무일수에 따라 지급되었고, 위 협력업체들에 근무한 기간 중에는 영수증 없이도 출근일수에 비례하여 지급하였으며, 피고 회사로 바뀐 이후인 2018. 2.경부터 '지원기사'<1>에게만 영수증을 요구하였고, 가맹점주의 의사에 따라 식대를 용역비용에 반영하지 않고 기사들에게 별도의 식사를 제공한 경우가 있다고 하나 실제 그러한지 밝혀진 바 없으며 최소한 원고들 중에 식대를 받지 않은 근로자는 없고, 피고 회사는 실제 근무일수가 월 70% 미만이더라도 실제 근무한 일수에 따라 식대를 지급하였는바, 통상임금 산정에 고려되어야 한다.

지원기사에게 지급된 이 사건 통신비와 활동비는 이 사건 협력업체들 때에는 영수증 없이도 고정적으로 지급되었고, 피고 회사로 변경한 시점부터 영수증 제출을 요구하였으나 위 수당은 사실상 지원기사의 업무에 따른 직무수당 또는 업무수당과 다를 바 없으며, 활동비의 경우 연차휴가 등으로 근무하지 못한 일수를 제외하고 해당 월의 근무일수를 일할계산한 후 지급하였는바 통상임금 산정에 고려되어야 한다.

피고 회사

피고 회사는 원고들이 기존에 근무하였던 이 사건 협력업체들을 흡수합병하거나 영업양수한 사실이 없어 위 협력업체들의 채무를 포괄적으로 승계하지 않았으므로 위 협력업체들이 원고들에게 미지급한 임금을 피고 회사가 지급할 의무가 없다.

원고들이 통상임금 재산정을 위해 고려해야 한다는 이 사건 식대의 경우 피고 회사의 급여규정 제10조 제9호는 식대의 경우 출근일수가 70% 이상인 경우에 한하여 지급되도록 정하였으므로 통상임금 요건 중 '고정성'이 부정되고, 지원기사들에 대하여는 실제 영수증을 제출하여야만 1일 6,000원을 한도로 식대를 지원하도록 하여 실비변상 목적으로 지급하였을 뿐이며, 일부 점주에 의해 현물로 식사를 제공받은 경우에는 근로자들에게 식비를 제공하지 않아 '일률성' 또한 부정되므로 통상임금 산정에 고려하여서는 안 된다.

지원기사에게 지급되는 '통신비' 및 '활동비'는 피고 회사가 활동비 명목으로 지원기사들에게 월 21만원, 통신비 명목으로 월 5만 원을 지원하고 있는데 피고 회사 설립 이후 지원기사들이 이를 지급받기 위해서는 별도의 영수증을 제출하여 그 내역을 증빙한 경우에만 위 금원을 한도로 지원하였는바 이는 실비변상적 금품으로서 통상임금으로 볼 수 없다.

피고 회사가 이 사건 협력업체들을 흡수합병하거나 영업양수 하였는지 여부

관련법리

회사의 합병이라 함은 두 개 이상의 회사가 계약에 의하여 신회사를 설립하거나 또는 그 중의 한 회사가 다른 회사를 흡수하고, 소멸회사의 재산과 사원(주주)이 신설회사 또는 존속회사에 법정 절차에 따라 이전·수용되는 효과를 가져오는 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다14351 판결 등 참조). 상법상 회사가 합병을 하기 위하여는 일정한 사항이 기재된 합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 하고(상법 제522조, 제523조, 제524조), 이사회의 결의를 거쳐야 하는데(상법 제393조 제1항), 그 과정에서 회사의 이사는 사전에 합병계약서 등 정보를 개시하여야 하고(상법 제522조의2), 반대주주는 주식매수청구권을 행사할 수 있으며(상법 제522조의3), 위 주주총회의 승인결의 이후 채권자이의절차도 거쳐야 한다(상법 제527조의5). 또한 흡수합병의 경우 보고총회의 개최 또는 이에 갈음하는 이사회의 공고절차를 거쳐야 하고(상법 제526조), 사후에도 합병에 관한 서류를 공시하여야 하며(상법 제527조의6), 합병 등기를 마쳐야 한다(상법 제528조). 특히 합병등기는 합병의 효력요건으로서(상법 제530조 제2항, 제234조), 합병등기가 마쳐져야 합병의 효력이 발생한다.

상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조), 영업양도가 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니지만, 영업양도가 인정되기 위해서는 적어도 양도인과 양수인 사이에 묵시적으로라도 양도인이 위와 같은 의미에서의 영업을 양수인에게 양도한 것으로 볼 수 있는 사실관계가 존재하여야 한다.

판단

피고 회사는 이 사건 협력업체들과 위 1)의 가)항에서 본 상법상 흡수합병의 절차를 거치거나 합병등기를 마치지 않은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 보이는바, 결국 상법상 흡수합병의 절차를 거치거나 합병등기를 마치지 않은 피고 회사와 이 사건 협력업체들 사이에 합병의 효력이 발생할 수 없으므로, 원고들의 주장대로 합병의 효력에 따라 이 사건 협력업체들이 원고들에 대하여 부담하는 채무를 피고 회사가 포괄적으로 승계한다고 볼 수 없다.

한편, C은 원고들과 같은 제조기사 근로자들을 직접 고용의 형태가 아닌 이 사건 협력업체들과 가맹점주 간의 3자간 계약으로 간접적으로 고용하여 사용하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 고용형태가 불법파견에 해당하는지 여부가 사회적으로 크게 이슈화되었고, 이에 고용노동부는 C을 근로감독한 결과 C이 파견법 제7조 제3항, 제6조 제2항을 위반하였음을 이유로 원고들을 직접 고용할 것을 시정지시하였다. 당시 C의 원고들에 대한 고용형태가 불법파견으로 판단되는 경우 C은 원고들에 대한 고용의무(파견법 제6조의2 제1항), C 직원들과 원고들 사이에 비교한 임금 차액 지급의무 및 손해배상 의무(파견법 제21조 제1항, 제34조), 불법파견으로 인한 형사처벌(파견법 제43조) 등의 법적 리스크를 부담하게 될 뿐만 아니라 직접고용의무 불이행에 따른 과태료 약 530여억 원을 부과받았는바(갑 제10호증의 3), 이에 원고들과 이 사건 협력업체들, C 사이의 분쟁을 종식시키기 위하여 원고들을 대변하는 양대 노총 등 노동계를 비롯하여 정치권, 시민단체 등의 중재 하에 C이 자회사를 설립하고 원고들을 직접 고용하는 이 사건 사회적 합의를 함으로써 피고 회사가 원고들을 고용하게 되었다.

이 과정에서 원고들은 이 사건 사회적 합의에 따라 이 사건 협력업체들을 사직한 후 피고 회사와 새로운 근로계약을 체결하는 방식으로 전적을 하였고, 본 전적으로 인해 근로자에게 고용 상이나 근로조건상의 불이익이 발생하지 않도록 조치하고자 퇴직금 산정 및 연차휴가 산정을 위한 근속기간을 승계하고 퇴직연금제도를 승계하였다(을 제2호증 참조). 그런데 이와 같이 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니며, 전적 전회사에서의 근무기간을 포함시켜 직급과 호봉을 산정하였다는 사실만으로 전적 전후의 근로관계의 승계를 인정할 수 없다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다42270 판결 참조). 즉 피고 회사가 원고들을 위와 같은 전적 형태로 고용하며 종전 협력업체에서 근무한 기간의 근속기간과 퇴직연금제도를 승계하였다 하더라도 위와 같은 피고 회사 설립 경위 및 원고들의 고용방식 등에 비추어 보면, 피고 회사가 원고들과 이 사건 협력업체들 사이의 근로관계를 승계한 것으로 보기 어렵다.

이 사건 사회적 합의 제7항에서 '2017. 9. 21. 노동부가 발표한 체불임금을 조속히 해결하도록 노력한다.'고 정하였고, 피고 회사는 이에 따라 2018. 5. 28.경 협력업체들과 대위변제 및 업무처리 협정을 체결하였는데 그 내용은 '피고 회사가 2017. 9. 28.자 고용노동부 시정지시 및 고용노동부와의 최종 협의에 따른 미지급 연장 근로수당을 협력사를 대신하여 대위 변제한다. 협력사는 위 대위변제금액을 지체없이 피고 회사에 변제하며, 이 건 협정 이행에 따른 피고 회사의 손해가 없도록 관련 법적·행정적 의무를 모두 성실히 이행한다. 협력사, C, 피고 회사는 협력사가 전항의 의무를 이행하기 위하여 C으로부터 지급받을 용역대금 중 피고 회사의 대위 변제 금액에 이르는 금원을 피고 회사가 대신 수령하는데 동의한다.'(을 제4호증 참조)는 것인바, 이에 따라 피고 회사가 이 사건 협력업체들의 원고들에 대한 체불임금을 지급한 것을 두고 피고 회사가 위 협력업체들을 영업양수하였다고 볼 수 없다. 오히려 피고 회사는 당시 고용노동부에서 확정한 이 사건 협력업체들의 원고들에 대한 체불임금채무만을 대위변제하기로 약정한 것으로 봄이 상당하고, 이는 피고 회사가 위 협력업체들을 영업양수하지 않았다는 반증으로 보일 뿐이다.

피고 회사를 설립하며 이 사건 협력업체들이 사용하던 점포제조지원시스템(생산관리, 출퇴근을 포함한 인력관리, 급여관리 및 조회 등 모든 것을 총괄하여 현장의 업무처리를 위해 사용하는 일종의 전사적, 전자적 관리 시스템으로 11개 협력업체들이 동일한 시스템을 함)을 그대로 사용하였고(갑 제11, 13호증 참조), 이 사건 협력업체들이 피고 회사의 내부조직인 사업본부로 편제가 되는 등(갑 제12호증)과 같은 사정이 인정되더라도 점포제조지원시스템은 원래 C의 소유로서 기존에 이 사건 협력업체들이 사용하던 것을 피고 회사가 그대로 이어받아 사용하였다는 점, 피고 회사는 C이 이 사건 협력업체들을 통해 고용하고 있던 원고들을 직접 고용하기 위해 설립된 회사인바 기존 협력업체들을 피고 회사의 내부조직으로 편제하여 각 회사별로 담당 지역을 나누어 원고들을 관리·감독한 것은 업무의 연속성과 편의를 위한 것으로 볼 여지가 있어 이것만으로 이 사건 협력업체의 유·무형 재산 일체가 이전되었다고 단정하기 어려운 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 영업양도를 추단하기 어렵다.

피고 회사의 복리후생규정은 2017. 12. 1. 제정되었고, 위 규정 제3조 제5항에 의하면 '결혼의 경우 1회에 한하여 경조사비 및 휴가비를 지원한다.'고 되어 있는데 원고 O가 2018. 3. 22. 결혼을 하여 피고 회사에 경조사비를 지급해 줄 것을 요청하였으나 피고 회사는 2018. 9. 19. 공문으로 '2013. 3. 10. 이미 결혼 경조사비를 지급하여 복리후생규정 제3조 제5항에 따라 지급대상이 아니다.'라고 답변한 사실은 인정된다(갑 제14, 15호증 참조). 그러나 원고들이 피고 회사에 입사하면서 작성한 전적동의서(을 제2호증) 제3항에는 '구체적인 근로조건에 대해서는 피고 회사의 내부규정에 정한 바에 따른다.'고 기재되어 있고, 원고들이 피고 회사에 직고용되면서 이 사건 협력업체의 근속기간을 승계받는 등 기존 협력업체에서 근무를 인정받았다는 사정까지 감안하면 피고 회사가 기존 협력업체 시절 근로자가 복리후생 규정에 따라 지급받은 경조사비를 재차 지급하지 않도록 정할 수 있다고 보이고 이것이 반드시 영업양수에 따른 결과라 보기 어렵다.

통상임금 해당 여부

통상임금의 의미

항목별 통상임금 해당 여부에 관한 판단

식비

관련법리

이 사건의 경우

원고들이 이 사건 협력업체들의 직원으로서 근무하던 시절 이 사건 식비 지급에 관하여 일정한 출근율을 달성한 경우를 조건으로 하여 식비를 지급한다는 규정이 없어 출근일수에 따라 일률적으로 1일 6,000원을 지급하는 관행이 있었다 하더라도 원고들이 피고 회사로 고용승계가 된 것이 아니라 전직되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들은 새롭게 설립된 피고 회사의 취업준칙을 따라야 하고 그 이전의 협력업체들과의 취업규칙이나 노동관행에 따른 임금지급을 구할 수 없다.

피고 회사의 전신인 E는 C의 불법파견이 사회적 문제로 이슈가 되면서 이 사건 협력업체들과 근로관계를 체결하고 있던 원고들을 직접고용하기 위해 만들어진 회사인데, 노동계, 정치계 등이 E의 설립에 이 사건 협력업체가 참여하는 것을 반대하여 이러한 요구조건을 받아들여 만들어진 회사가 피고 회사임은 앞서 본 바와 같은바, 피고 회사는 E와 동일한 회사로 E가 2017. 12. 1. 제정한 급여규정은 명칭과 관계없이 피고 회사의 취업준칙으로 기능한다고 봄이 상당하다.

위 급여규정 제10조 제2항 제9호에 '식대: 월 실근무일수에 따라 1일 6,000원 지급, 단 월출근일수가 70% 이상인 경우에 한하여 지급'이라고 정한 사실을 인정할 수 있는바, 피고 회사 설립 이후 이 사건 식비 지급에 관하여 일정 근무일수를 충족하여야 하는 조건이 부가되었다.

한편, 원고 P의 경우 2018년 7월의 경우 병가로 출근하지 아니하여 월 11일만 출근하게 되었고, 이에 따라 출근율이 70% 미만임에도 실제 출근한 11일에 대한 식대 66,000원이 지급되었는바(갑 제16, 21호증 참조), 피고 회사는 이에 대하여 업무상 실수에 기인한 것이라 주장하고 있어 위 급여규정과 다른 관행이 있었던 것은 아닌지 의문의 여지가 없지 않으나, 원고 P의 위 사례만으로 위 취업규칙에 반하는 노동관행이 있었다고 단정하기 어렵다.

원고들은 원고 Q의 경우 2019. 5. 출근율이 70%에 미달함에도 근무일수에 따라 식대가 지급되었다고 주장하나, 피고 회사는 '출근율'의 계산은 해당월의 일수에서 법정휴무일, 연차휴가일, 휴직일 및 입사전후의 일을 모두 공제한 '출근의 의무가 있는 날'과 대비하여 결근, 병가 등으로 인하여 '출근하지 아니한 날'을 제외한 날의 비율로 정하고, 원고 Q의 경우 징계 전 대기 발령 기간(2019. 5. 4.부터 같은 달 22.)의 경우 사용자의 요청에 의한 사유로 출근하지 못하여 출근의무가 있는 날이라 볼 수 없고, 정직기간 7일(2019. 5. 23.부터 같은 달 31.)까지 역시 출근의무가 있는 날이라 볼 수 없어 출근의무가 있는 소정근로일 2일 중 2일을 출근하여 출근율 100%에 해당하여 식대 2일분을 지급하였다는 것인바, 피고 회사의 주장과 같은 사유로 출근율 조건을 달성하여 식비가 지급되었을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다.

원고들은, 근로계약서에서 '식대: 1월 실 근무일수에 따라 1일 6,000원을 지급한다'고 기재되어 있을 뿐 급여규정과 같은 근무일수 등의 조건을 부가하지 않고 있으므로, 근로자들에게 유리한 근로계약이 우선 적용되어야 한다고 주장한다. 을 제3호증의 기재에 의하면, 2017. 12. 8.자로 근로자 R와 사이에 작성된 근로계약서에는 위 주장과 같은 문구가 기재되어 있는 사실은 인정되나, 한편 위 기초사실 1의 라. 1) 내지 3)항(4 내지 6면)에서 인정된 사실 및 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, E가 2017. 12. 1.경부터 협력업체 소속 근로자들에 대한 근로관계 이전작업을 하면서 작성한 근로계약서에는 원고들 주장과 같은 식대 규정이 기재되어 있는 사실, 그 후 노동조합 등에서 E를 통한 고용승계를 반대하자 2018. 1. 11. 이 사건 사회적 합의를 하였고, 그 후 근로계약을 체결하지 않은 직원은 상호가 변경된 피고 회사와 신규 근로계약서로 계약을 체결하고, 기체결한 직원은 신규 근로계약서로 변경하였는데, 신규 근로계약서에는 종전의 원고들 주장과 같은 식대 규정이 기재되어 있지 아니한 사실이 인정되는바, 이와 같이 새로 변경된 근로계약서에는 원고들 주장과 같은 식대규정이 없는 점에 비추어 보면, 식대에 관한 근로약정은 변경되었다고 봄이 타당하고, 변경된 근로계약이 취업규칙보다 유리하다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

지원기사에 대한 통신비, 활동비