수원지방법원 안산지원 2022. 11. 8. 선고 2019가단68940 판결

당사자 지위

피고 주식회사 C(이하 '피고 C'이라 한다)은 평택시 E 복합시설 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 수급인이다. 피고 B 주식회사(변경 전 상호 '주식회사 F', 이하 '피고 B'이라 한다)는 피고 C로부터 이 사건 공사 중 골조공사를 재하도급 받았다.

피고 B과 피고 D 주식회사(이하 '피고 D'라 한다)는 2017. 5.경 피보험자를 피고 B, 보상한도를 2억 원으로 정하여 피보험자의 근로자가 작업 중 사고를 당한 경우 보험사업자인 피고 D가 위 금액을 한도로 피해를 배상해주기로 하는 내용의 근로자재해보장책임보험을 체결하였다.

원고는 G생 중국 국적의 남자로 영주권을 얻어 국내에 체류 중이다. 원고는 2017. 2. 20. 피고 B 주식회사(이하 '피고 B'이라 한다)와 계약기간 2017. 3. 17.부터 2017. 9. 30.까지, 임금 일당 20만 원으로 정한 근로계약을 체결하였다. 이 계약서에는 업무의 내용과 근무일수가 빈칸으로 되어있다.

이 사건 사고 경위

원고는 피고 B과의 근로계약에 따라 2017. 9. 5. 이 사건 공사 현장의 16층 발코니 부근에서 거푸집 해체작업을 수행하던 중 개구부(이하 '이 사건 개구부'라 한다)에서 14층 콘크리트 바닥으로 추락하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다).

이 사건 사고 당시 이 사건 개구부에는 덮개나 안전난간, 안전방망이 설치되어 있지 않았다.

원고는 이 사건 사고로 두부에 충격을 받아 외상성 뇌출혈 등의 상해를 입었고 이로 인하여 사지마비, 의식장애 등의 최종진단을 받았다. 이후 원고는 재활치료를 받았으나 현재 의사소통이 불가능하고, 침대에 누워서 생활하고 있으며, 사지마비 상태로 도관을 통해 음식물을 섭취하고 기저귀로 대소변을 처리하고 있고, 이러한 상태는 호전을 기대하기 어려운 영구적인 것이다.

산재보험급여 지급내역 원고는 산재보험급여로 다음과 같은 금액을 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증의 각 기재, 이 법원의 H병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 및 제한 가. 손해배상책임의 발생 1) 피고 B 구 산업안전보건법(2017. 4. 18. 법률 제14788호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 산업안전보건법'이라 한다) 제23조 제3항에 의하면 사업주는 작업 근로자가 추락할 위험이 있는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. 구체적으로 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2017. 12. 28. 고용노동부령 제206호로 일부개정되기 전의 것) 제43조 제1, 2항에 의하면 사업주는 개구부로서 근로자가 추락할 위험이 있는 장소에는 추락을 방지할 안전난간 등의 방호조치를 하거나 안전한 덮개를 설치하고 개구부임을 표시하여야 하고, 난간 등 설치가 곤란하거나 난간 등을 해체하여야 하는 경우에는 안전기준에 맞는 안전방망을 설치하는 등 추락 위험 방지를 위하여 필요한 조치를 할 의무가 있다. 그런데 위 인정사실에 의하면, 피고 B은 이 사건 공사 중 골조공사를 수급하여 근로자인 원고와의 관계에서 사업주의 지위에 있음에도 이 사건 개구부에 덮개나 안전난간, 안전방망을 설치하는 등의 안전조치의무를 이행하지 않았고, 이로 인하여 원고가 이 사건 개구부로 추락하는 사고를 당하였으므로, 피고 B은 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 불법행위 책임이 있다. 이에 대하여 피고 B은, 피고 B이 I과 노무도급계약, 이른바 십장(오야지) 계약을 체결하였으므로 원고는 I의 근로자일 뿐 피고 B의 근로자가 아니라는 주장도 하였다. 그러나 이러한 주장은 처분문서인 근로계약서 등의 증명력에 반할 뿐만 아니라 달리 그 주장을 인정할 증거가 부족하므로 이유 없다.

피고 J 구 산업안전보건법 제29조 제1항 제1호, 제3항에 의하면 같은 장소에서 사업의 일부를 분리하여 도급을 준 사업주는 그의 수급인이 사용하는 근로자가 추락 위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 안전·보건시설의 설치 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 조치를 하여야 하고, 그 조치는 앞서 본 구 산업안전보건기준에 관한 규칙 제43조 제1, 2항에서 정한 바와 같다. 그런데 위 인정사실에 의하면, 피고 J은 이 사건 공사 중 일부를 분리하여 골조공사를 도급 준 사업주임에도 수급인인 피고 B의 근로자가 추락할 위험이 큰 이 사건 개구부에 대하여 안전조치의무를 이행하지 않았고, 이로 인하여 원고가 이 사건 개구부로 추락하는 사고를 당하였다. 따라서 피고 J 역시 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 불법행위 책임이 있고, 이는 피고 B의 책임과 부진정연대책임 관계에 있다고 봄이 타당하다.

책임의 제한 다만 이 사건 사고 경위에 비추어 보건대, 원고는 작업팀장으로서 16층 높이의 공사현장에서 작업을 함에 있어 덮개가 설치되지 않은 이 사건 개구부 근처에서 작업할 경우 추락할 위험이 높다는 것을 충분히 예상할 수 있었음에도, 추락사고 방지를 위해 기울여야 할 주의의무를 소홀히 하고 개구부 주변의 좁은 공간에 발을 디딘 채 작업을 하다가 추락한 과실이 있다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 사고 발생 전 원고를 비롯한 현장 인부들이 피고 측 현장소장에게 추락 위험이 있으니 개구부에 덮개를 설치해줄 것을 요청하였으나 피고 측이 그 요청을 묵살한 채 작업 강행을 지시하였다면서, 원고의 과실이 없거나 매우 작다는 취지로 주장한다. 이와 관련하여 증인 K는 "사고 당일 아침에 원고로부터 '현장소장에게 이 사건 개구부가 위험하니 덮개 등을 설치해달라고 요청했는데 안 된다고 했다'는 말을 전해 들었다."고 이 법정에서 증언하였다. 그러나 1 증인 K는 당초 갑 제6호증(사실확인서)에 "사고 전 본인과 원고 등 현장 인부들이 현장소장에게 추락 위험이 있으니 개구부에 덮개를 설치해줄 것을 요청하였으나 설치되지 않았다."라고 하여 마치 본인과 다른 인부들이 원고와 함께 직접 현장소장에게 요청을 했던 것처럼 기재하였으나, 이 법정에서는 '원고 혼자 현장소장에게 가서 요청한 것을 원고로부터 전해 들었다'고 진술하여 일관성이 떨어지는 점, 2 증인 K는 원고로부터 요청을 받았다는 현장소장이 누구인지조차 특정하지 못하였고 현장소장이 어떤 이유로 설치를 안 해줬다는 것인지에 대하여도 진술하지 못하는 점, 3 증인 K는 원고와 중국에서부터 한 동네에 살았던 가까운 사이였던 점 등을 종합하면, 원고의 주장에 부합하는 듯한 증인 K의 증언과 갑 제6호증의 기재는 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장을 전부 받아들이기는 어렵다. 그러나 한편 원고가 덮개가 없는 개구부 주변에서 거푸집해체작업을 하다가 추락하여 발생한 이 사건 사고는, 사업주가 개구부에 덮개를 설치하는 등의 안전조치의무를 준수했더라면 일어나지 않았을 것인바 그 근본적인 책임은 위험을 창출한 사업주에게 있다고 보아야 하고 그 책임을 근로자에게 함부로 전가하는 것은 적절하지 않다. 이상의 사정을 종합적으로 고려하면, 손해의 공평하고 타당한 분담을 위해 피고들의 손해배상책임을 80%로 제한함이 타당하다.

당사자의 주장 요지 원고는, 원고의 일실수입이 건설업임금실태조사보고서의 형틀목공 노임단가를 기초로 산정되어야 한다고 주장한다. 반면 피고들은 원고가 실제로 형틀목공으로 일하면서 형틀목공 수준의 임금을 얻고 있었다고 볼 증거가 없으므로, 일실수입의 기초로 도시일용노임단가를 적용해야 한다고 주장한다.

관련 법리 불법행위 당시 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 일실수입 손해액은 객관적이고 합리적인 자료에 따라 피해자가 사고 당시에 실제로 얻고 있었던 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 하고, 이 경우 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 있을 때에는 신고 소득액을 사고 당시의 수입금액으로 보는 것이 원칙이다. 다만 신고된 소득액이 피해자의 직업, 나이, 경력 등에 비추어 현저히 저액이라고 판단되는 경우에는 신고소득액만을 피해자의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수는 없으나, 그러한 경우 피해자에게 일용노임 이상의 소득금액을 기초로 한 일실수입을 인정하려면 사고 당시 피해자가 실제로 그러한 소득금액을 얻고 있었다거나 그러한 소득금액을 얻을 수 있었다는 상당한 개연성이 인정되어야 한다. 따라서 그러한 사정이 인정되지 않는 경우에까지 피해자가 주장하는 소득금액을 기초로 일실수입을 인정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2015다23024 판결 등 참조).

인정사실 앞서 인정한 사실에 더하여 갑 제3, 8, 11, 12, 16, 17, 18호증, 을가 제3, 13호증의 각 기재, 증인 K의 증언, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.

원고는 2017. 2. 20. 피고 B과 계약기간 약 6개월, 임금을 일당 20만 원으로 정하여 근로계약을 체결하였다.

이 사건 사고 당시 원고는 거푸집해체작업을 하였는데, 원고는 현장인부 6명 중 작업반장의 위치에 있었다.

이 사건 사고에 대하여 피고 B 측이 작성한 '산업재해조사표'에 의하면, 원고의 직업이 '형틀목공'으로 기재되어 있다. 또한, 원고가 신청하고 피고 C이 확인 서명한 '요양급여 및 휴업급여 신청서'에도 원고의 직종이 '형틀목공'으로 기재되어 있다. 여기서 형틀목공이란 건설현장에서 콘크리트 타설 또는 흙막이 공사를 위하여 형틀(거푸집)을 제작하고 설치하며 해체하는 작업을 담당하는 인부를 지칭한다.

피고 B이 작성한 일용노무비 지급명세서에 의하면, 피고 B은 작업 일수 당 20만 원으로 계산하여 그 중 갑근세 등을 공제한 나머지를 원고에게 지급하였다. 즉 피고 B은 원고에게 1 2017. 6. 총 20일 작업에 대한 일당으로 3,911,630원, 2 2017. 7. 총 19일 작업에 대한 일당으로 3,718,870원, 3 2017. 8. 총 21일 작업에 대한 일당으로 4,104,390원, 4 2017. 9. 사고가 발생한 2017. 9. 5.까지 5일 작업에 대한 일당으로 978,650원을 각 지급하였다. 다만 위 일용노무비 지급명세서에는 2017년 5월 이전의 내용은 나와 있지 않다.

원고가 이 사건 공사현장에서 일한 것과 관련하여 현장팀장 I으로부터 실제 지급받은 돈은 2017. 3. 1.부터 2017. 9. 12.까지 합계 24,075,702원이다.

원고는 이 사건 이전인 2016. 6. 20.부터 2017. 1. 26.까지 주식회사 L의 공사현장에서 거푸집 목공일을 하고 임금으로 총 34,566,500원을 받았다. 또한, 원고는 이 사건 무렵 M 주식회사의 공사현장에서 일한 것에 대한 임금으로 2017. 3. 31.부터 2017. 4. 28.까지 합계 3,352,740원을 받았다.

원고의 세금신고내역은 2012년 근로소득(총급여) 31,706,685원 중 근로소득금액 20,286,017원, 2013년 근로소득(총급여) 31,166,850원 중 근로소득금액 19,800,165원, 2014년 근로소득(총급여) 6,940,410원 중 근로소득금액 2,664,246원이고, 2015년 이후에는 소득신고 내역이 없다.

N단체가 이 사건이 발생한 해인 2017. 9. 1. 공표한 건설업 임금실태 조사보고서(시중노임단가)에 의하면, 형틀목공 직종의 노임단가는 179,290원, 보통인부의 노임단가는 106,846원이다.

판단 위 인정사실에 의하면, 원고는 세무당국에 최근 5년간 근로소득을 신고하지 않았고 마지막으로 신고한 2014년의 근로소득액은 2,664,246원에 불과하다. 그러나 원고가 2016. 6.경부터 사고 발생일인 2017. 9. 5.까지 1년이 넘도록 공사현장에서 일하며 신고하지 않은 상당한 소득을 얻은 사실이 확인되고, 사고 당시 원고는 만 38세로 한창 일할 나이였으며, 이 사건 사고 당시에도 작업반장의 역할을 했음을 고려하면 이 사건에서 원고의 신고소득액은 일실수입의 기초로 삼기에 적절하지 않다. 나아가 원고는 정기적인 급여를 받는 급여생활자가 아니라 부정기적으로 공사현장을 다니면서 근무를 하였으므로, 이 사건에서 원고의 일실수입은 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 것이 적절하다. 이러한 전제에서 앞서 본 인정사실로 알 수 있는 다음 사정을 종합하면, 원고의 일실수입은 건설업 임금실태 조사보고서의 '형틀목공' 노임단가를 기초로 산정되어야 한다고 봄이 타당하다.

원고가 이 사건 사고 당시 수행했던 거푸집해체작업은 형틀목공이 수행하는 전형적인 작업이다. 피고 B이 작성한 '산업재해조사표', 피고 C이 확인하여 서명한 '요양급여 및 휴업급여 신청서'에 원고의 직종이 '형틀목공'으로 기재되어 있는 것도 원고가 실제로 형틀목공으로서 작업을 수행했음을 뒷받침한다.

원고는 이 사건 발생 약 1년 전 주식회사 L의 공사현장에서도 거푸집 목공일, 즉 형틀목공으로서의 작업을 하였다.

원고가 피고 B과의 근로계약으로 받기로 정한 일당 20만 원은 보통인부의 노임에 비하여 현저히 높고 당시 형틀목공 직종의 평균 노임단가보다도 높다. 실제로 피고 B은 원고의 작업일수에 일당 20만 원을 곱한 금액에서 갑근세 등을 공제한 나머지를 지급하였고, 원고가 현장팀장으로부터 실제로 수령한 금액도 월 평균 400만 원에 달한다. 또한, 원고가 2016. 6. 20.부터 2017. 1. 26.까지 약 7개월 동안 근무하고 주식회사 L로부터 받은 임금은 월 평균 500만 원에 가깝다. 즉 원고가 실제로 얻은 소득 역시 보통 인부의 노임단가에 기초한 금액보다 현저히 높다.

특별한 기능이 없는 보통 인부라면 기간을 정한 근로계약을 체결하지 않는 것이 일반적임에도, 원고는 피고 B과 계약기간을 2017. 3. 17.부터 2017. 9. 30.까지로 정한 근로계약을 체결하였다. 이 역시 원고가 형틀목공으로서 근로하였음을 뒷받침하는 사정이다.

당사자들의 주장 요지 원고는 형틀목공 노임단가를 기준으로 일실수입이 산정되어야 함을 전제로 원고의 향후 월 가동일수가 22일이라고 주장한다. 반면 피고들은 원고에게 도시일용노임단가를 적용해야 함을 전제로 도시일용근로자의 가동일수는 월 18일로 보아야 하고, 만약 형틀목공 통계소득을 적용한다면 월 가동일수는 O공제회가 발간한 '건설근로자 고용복지 사업연보'에 기초한 월 평균 8.72일이 적용되어야 한다고 주장한다.

관련 법리 근로조건이 산업 환경에 따라 해마다 변동하는 기능공의 일실수입을 월급여액 통계가 아닌 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들(노동부에서 공간하는 임금구조기본통계조사보고서나 옥외근로자직종별임금조사보고서 등 통계자료)을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다60602 판결 등 참조).

인정사실 앞서 인정한 사실에 더하여 갑 제16, 21호증, 을가 제11호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.

피고 B이 작성한 일용노무비 지급명세서(갑 제16호증)에 의하면, 원고는 2017년 6월 총 20일, 2017년 7월 총 19일, 2017년 8월 총 21일을 작업하였고, 사고가 발생한 2017년 9월에는 사고일인 2017. 9. 5.까지 매일 5일을 작업하였다. 또한, 원고는 2016. 6. 20.부터 2017. 1. 26.까지 주식회사 L의 공사현장에서 거푸집 목공일을 하였고, 2017. 3. 31.부터 2017. 4. 28.까지는 M 주식회사의 공사현장에서도 작업하였다.

근로복지공단이 작성한 원고의 고용보험 일용근로 가입이력 현황(갑 제21호증)에 의하면, 2015년에는 근로일수가 없고, 2016년에는 5월부터 9월까지 총 82일을 근로하였으며, 2017년의 경우 3월부터 8월까지 매월 19일씩 근로한 것으로 기재되어 있다.

고용노동부가 발간하는 '고용형태별근로실태조사보고서'에 의하면, 2011년부터 2021년까지 월 평균 근로일수에 관한 통계자료는 다음과 같다(이 법원에 현저한 사실).

고용형태별 월 평균 근로일수

산업별 월 평균 근로일수

직종별 월 평균 근로일수 ) O공제회가 퇴직공제에 가입된 건설근로자 중 최근 1년 이내 근로 기록이 있는 근로자 1,222명을 대상으로 2020. 6.경부터 8.경까지 조사한 내용을 바탕으로 2020. 10.경 발간한 '2020년 건설근로자 종합생활 실태조사 보고서'에 의하면, 2020년 보통인부의 연간 근로일수는 평균 199.5일(155건 조사 결과, 월 평균 16.62일)이고, 형틀목공의 연간 근로일수는 평균 224.1일(113건 조사 결과, 월 평균 18.67일)이다. 또한, 전체 근로자의 평균 임금(일당)은 167,909원인 반면 형틀목공의 평균 임금(일당)은 187,312원이다(을가 제11호증 및 이 법원에 현저한 사실).

O공제회가 2015. 2.경부터 7.경까지 조사한 내용을 바탕으로 2015. 11.경 발간한 '2015년 건설근로자 종합생활 실태조사 보고서'에 의하면, 1 건설업 근로자의 월 평균 근로일수는 2012년 전체 평균 19.0일(상용 21.6일, 임시일용 14.9일), 2013년 전체 평균 18.9일(상용 21.3일, 임시일용 15.7일), 2014년 전체 평균 18.3일(상용 20.9일, 임시일용 15.0일)이고, 2 2014년 직종별 월 평균 근로일수는 전체 평균 14.9일, 형틀목공 근로자 15.2일이다(이 법원에 현저한 사실).

개정 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 일부개정, 2004. 7. 1.부터 사업장 규모별로 순차 시행) 제67조는 주 40시간을 법정근로시간으로 정하였는바, 이는 1일 8시간의 근로시간 기준으로 주 5일 근무를 상정한 것이다. 또한, 2013. 11. 5. 개정된 관공서의 공휴일에 관한 규정(대통령령 24828호) 제3조는 공휴일이 다른 공휴일과 겹칠 경우에 대한 '대체공휴일'을 신설하였다.

판단 이 사건에서 형틀목공 노임단가를 기준으로 원고의 일실수입을 산정함이 타당함은 앞서 본 것과 같다. 나아가 위 인정사실로 알 수 있는 다음 사정을 종합하면 형틀목공으로서 원고의 월 가동일수는 18일로 인정함이 타당하다.

원고가 피고 B과 근로계약 체결 후 이 사건 사고 전까지 매월 평균 20일씩 근로를 하였음은 인정된다. 더 나아가 원고는 '도시 일용근로자의 가동일수'에 관한 판례상 경험칙을 근거로 월 가동일수가 22일로 인정되어야 한다고 주장한다. 그러나 1 원고가 피고 B과 체결한 근로계약은 그 기간을 2017. 3. 17.부터 2017. 9. 31.까지로 정한 기간제 계약이었고, 원고는 비정규직으로서 공사현장을 돌아다니며 근로를 제공해 온 것으로 보이며, 1년을 통틀어 볼 때 매달 일을 따낼 수 있을 것으로 보기는 어려우므로 피고 B과의 근로계약에 따른 근로기간을 일반화하기는 어려운 점, 2 형틀목공 작업은 그 자체로 임시적인 작업으로서 건축 공사 기간 내내 작업이 진행되는 것은 아니고, 그 작업 내용상 우천 등으로 기후가 나쁘면 작업이 곤란하여 작업일수의 충분한 확보가 어려운 점, 3 고용보험 일용근로 가입이력 현황에 의하면 원고는 2015년 근로일수가 나타나지 않고 2016년에도 총 82일만 근로한 것으로 되어 있는 점, 4 '건설업 임금실태조사 보고서'에 의하면 보통인부의 임금보다 형틀목공의 임금이 평균적으로 상당히 높은데 그럼에도 원고의 주장처럼 월 가동일수를 22일로 인정할 경우 실제보다 과잉배상의 우려가 있고 이는 기존에 원고가 얻어왔던 소득과도 괴리가 있는 점 등에 비추어 보면, 형틀목공의 월 가동일수가 경험칙상 22일이라고 인정할 수 없을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 당시 근로를 제공했던 특정 기간에 한정한 평균값인 월 20일을 원고의 일반적인 월 가동일수로 보기도 어렵다.

고용노동부가 2011년부터 2021년까지 발간한 고용형태별 근로실태조사보고서에 의하면, 고용형태별, 산업별, 직종별 월 평균 근로일수는 2011년에 비하여 모두 전반적으로 감소하고 있는 추세이다. 나아가 앞서 본 것과 같이 사회 전반에 주 5일제가 정착되었고 공휴일도 증가하고 있으며 오늘날 우리의 경제가 선진화되어 근로자들도 종전처럼 일과 수입에만 매여 있지 않고 생활의 여유를 즐기려는 추세임을 고려하면, 이러한 전반적인 근로일수 감소 현상은 한동안 이어지리라고 예측되고 이는 형틀목공의 경우에도 크게 다르지 않을 것으로 보인다.

특히 고용형태별 근로실태조사보고서의 통계자료 중 형틀목공이 포함된 '기능원 및 관련기능 종사자'의 월 평균 근로일수는 이 사건에서 중요한 참고가 된다. 보건데, 1 2011년부터 2021년까지 전체 월 평균 근로일수는 19.6일이고, 이 중 정규직은 22.1일, 비정규직은 14.9일인 점, 2 위 통계자료를 최근 5년으로 한정하면 정규직과 비정규직을 통틀어 2017년 한 차례 평균 19일을 넘은 것 외에는 19일을 넘는 해가 없었고, 월 평균 근로일수는 정규직과 비정규직을 통틀어 18.68일인 점, 3 이 사건 사고가 없었을 경우 원고의 향후 고용형태를 단정적으로 예측할 수는 없지만, 적어도 원고가 그 동안 주로 비정규직(기간제 근로자 포함)으로서 근로를 제공해온 것에 비추어 정규직 통계를 원고에게 그대로 적용하기는 어렵고, 정규직과 비정규직의 평균 통계를 적용함에 있어서도 다소 엄격하게 적용하는 것이 실질에 더 부합할 것으로 보이는 점, 4 앞서 본 것과 같이 전반적인 근로일수가 감소하는 추세인 점 등을 종합하면, 형틀목공으로서 원고의 월 가동일수는 최근 5년간의 기능원 및 관련기능 종사자'의 월 평균 근로일수인 18.68일 중에서 소수점 이하를 버린 월 18일에 가깝다고 추정된다.

O공제회가 발간한 '건설근로자 종합생활 실태조사 보고서'에 의하면 형틀목공 근로자의 월 평균 근로일수는 2014년 15.2일, 2020년 18.67일로 조사되었다. 이러한 특정 두 해의 통계자료를 일반화하기는 어려운 점, 위 보고서는 퇴직공제에 가입된 건설근로자만을 대상으로 한 것이어서 조사된 임금, 근로시간 등 근로조건이 상대적으로 양호할 수 있다는 점을 고려하더라도, 형틀목공의 평균적인 월 가동일수는 위 보고서상 형틀목공 근로자의 2014년 및 2020년 두 해 동안의 평균값(16.93일)을 크게 벗어나지 않을 것으로 보인다. 이러한 통계자료 역시 형틀목공으로서 원고의 월 가동일수를 월 17일 내지 18일로 인정하는 판단을 뒷받침한다.

한편 피고들은, 을가 제15호증(최근 5년간 형틀목공의 평균 연간 근로일수)을 근거로 형틀목공의 평균 연간 근로일수가 2017년 103.5일, 2018년 100.6일, 2019년 105.2일, 2020년 104.7일, 2021년 109.7일이고 그 5년간 평균 연간 근로일수가 104.74일로 월 평균 8.72일에 불과하다고 주장하였다(피고 B 2022. 7. 7.자 준비서면 참조). 그러나 을가 제15호증은 공식적으로 작성된 보고서가 아니라 민원에 대한 답변에 불과하고, 을가 제15호증에 출처라고 기재된 O공제회 발간 "건설근로자 고용복지 사업연보"를 실제로 검색한 결과 형틀목공의 평균 연간 근로일수에 대한 통계자료를 찾아볼 수 없으며, 위 평균 연간 근로일수는 O공제회가 공식 발간 자료인 앞서 본 "2020년 건설근로자 종합생활 실태조사 보고서"의 내용과도 부합하지 않는다. 따라서 을가 제15호증의 기재내용은 믿기 어렵고, 달리 피고들이 주장하는 형틀목공의 평균 연간 근로일수를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

일실수입

기초사실

인적사항: G생, 남자

이 사건 사고일시: 2017. 9. 5. 다) 가동연한: 만 65세가 되는 2044. 8. 23.까지 라) 기대여명: 2030. 6. 20.까지 라) 소득: 형틀목공 노임단가 적용, 가동일수 월 18일 마) 입원기간: 사고일로부터 현재까지 바) 기대여명: 감정일로부터 10년 2030. 6. 25.까지 사) 노동능력상실률: 100% 2) 계산 결과: 합계 750,332,814원 위 기초사실에 따라 원고의 일실수입을 계산하면 아래 표와 같다. (생략) 나. 적극적 손해 1) 기왕치료비: 7,150,300원(다툼 없는 사실) 2) 개호비: 기왕 및 향후 합계 520,387,703원 원고가 구하는 2017. 9. 29.부터 기대여명인 2030. 6. 20.까지의 개호비. 원고는 여명기간 동안 1일 12시간(1.5인)이 필요함을 전제로 개호비를 산정하였으나, 이 법원의 감정결과 및 이 법원에 현저한 사실에 의하면 여명기간 동안 개호인이 필요한 시간은 1일 8시간으로 봄이 타당하므로, 이를 기준으로 개호비를 산정한다.

공제 및 과실상계

관련 법리 산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 '공제 후 과실상계' 방식으로 산정하여야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결 등 참조).

판단 앞서 본 원고의 재산상 손해배상채권은 1,277,870,817원(= 일실수입 750,332,814원 + 기왕치료비 7,150,300원 + 개호비 520,387,703원)이다. 한편 원고가 수령하였거나 수령하리라고 자인하는 산재보험 급여액은 합계 749,251,112원(= 휴업급여 78,919,410원 + 상병연금 426,684,975원 + 기왕 간병료 79,481,180원 + 향후 간병료 164,165,547원)이므로, 이를 위 손해배상채권에서 공제하면 528,619,705원이 된다. 이 금액에 앞서 본 과실상계를 하면 원고의 재산상 손해배상채권은 422,895,764원(= 528,619,705원 × 80%)이 된다.

위자료 원고는 이 사건 위자료로 90,000,000원을 구한다. 살피건대 이 사건 사고의 구체적인 발생 경위, 원고의 나이, 원고의 장해 정도, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 원고의 위자료는 70,000,000원을 인정함이 상당하다.

소결 따라서 피고 B, C은 공동하여 원고에게 492,895,764원(= 422,895,764원 + 70,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사고발생일인 2017. 9. 5.부터 위 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 11. 8.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.