수원지방법원 2013. 2. 7. 선고 2012고정2911 판결

피고인과 변호인은 피고인이 F과 근로계약을 체결하기 이전에 인터넷에 올린 채용공고를 통하여 이미 근로조건을 명시하였고, 근로조건을 명시한 서면을 교부하지 못한 것은 F이 실업급여를 신청하려는 의도로 근로계약의 내용을 허위로 작성하여 달라고 요구하여 이에 대하여 다툼이 있었기 때문이므로 고의가 없다고 주장한다.

살피건대, 2010. 5. 25. 개정되어 2012. 2. 1.부터 시행된 근로기준법(이하 '이 법'이라 한다) 제17조에 의하면, 제1항에서 "사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. 1. 임금, 2. 소정근로시간, 3. 제55조에 따른 휴일, 4. 제60조에 따른 연차 유급휴가, 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건"이라고 규정하고, 제2항에서 "사용자는 제1항 제1호와 관련한 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다."고 규정하고 있는바, 2010. 5. 25. 개정되기 전의 근로기준법 제17조는 "사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다."고 정하고 있었는데, 2010. 5. 25. 이 법 일부개정에 따른 [제·개정이유]에 따르면 위와 같이 법을 개정한 이유는 종전에 근로계약을 체결할 때 뿐만 아니라 근로계약을 변경하는 경우에도 근로조건을 명시하도록 하고, 사용종속적 지위에 있는 근로자가 적극적으로 근로조건을 명시한 근로계약서의 교부를 요구하지 못하는 경우가 많이 발생하고 있는 점에 고려하여 사용자의 서면으로 명시한 근로계약서 교부의무를 강화하고자 하는 것이다. 이러한 점 및 제17조 제2항의 규정내용을 종합적으로 고려하여 보면, 이 법 제17조 제1항에서 정한 근로조건의 명시의무는 위와 같은 개정 전 근로기준법 제17조에 정한 바와 같은 방법으로 근로계약 체결시에 서면으로 행하거나 적어도 그에 준하는 방법으로 이루어져야 한다고 해석되고, 단지 피고인이 F과 근로계약을 체결하기 이전에 인터넷에 올린 채용공고에 근로조건을 적시해 놓은 것만으로 F에게 근로기준법 제17조에서 정한 근로조건 명시의무를 다하였고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 피고인이 제출한 F에 대한 '입사자 기록카드'(피고인은 같은 서면을 수사기관에서도 제출하였다)에 의하면 급여는 월급 180만 원으로 하되 수습기간 3개월은 90%를 적용한다고 기재하여 두었으나 이러한 내용은 채용공고에는 명시되어 있지도 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점에 있어서도 피고인이 근로조건 명시의무를 다하였고 볼 수 없다.

나아가 변호인은, 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고도 주장하나, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이 사건에서 피고인의 위와 같은 행위는 수단이나 방법의 상당성, 긴급성, 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추지 못하였고 피고인이 근로조건 명시 및 서면교부를 이행하지 아니한 것이 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위라고 볼 수 없어 피고인의 의무불이행이 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.