수원지방법원 2019. 7. 2. 선고 2018나82427 판결

항소심에서 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부 취하로 해석되고(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결 등 참조), 본안에 대한 종국판결이 있은 후 항소심에서 이미 판결이 있는 부분의 일부에 대하여 소를 취하한 사람은 그 취하한 부분에 관하여 같은 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제267조 제2항 참조).

원고는 제1심에서 소장 제출 이후 2018. 8. 10. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 제출을 통하여 ① 견습, 실습, 교육기간 동안의 임금 255,660원, ② 시업 전 및 종업 후 근로시간 동안의 임금 742,092원, ③ 2016. 8. 31. 자 근로에 대한 임금 159,750원, ④ 휴일근로의 기본급 및 연장수당에 대한 차액 408,960원, ⑤ 2016. 9. 분 성실수당 300,000원, ⑥ 근로시간 중 2시간에 관한 미지급 임금 945,720원, ⑦ 초과근로에 따른 임금 646,668원, ⑧ 임금담합으로 감축된 임금 345,880원의 합계액인 3,804,670원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 확장하였다. 또한, 원고는 제1심판결 선고 후 당심에서 2018. 11. 7. 자 항소취지 변경신청서의 제출을 통하여 ① 견습, 실습, 교육기간 동안의 임금 255,600원, ② 시업 전 및 종업 후 근로시간 동안의 임금 742,092원, ③ 초과근로에 따른 임금 646,668원, ④ 2016. 8. 31. 자 근로에 대한 임금 142,710원의 합계액인 1,787,070원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 것으로 청구취지를 감축하였고, 2019. 5. 21. 자 청구취지 변경신청서의 제출을 통하여 ① 견습, 실습, 교육기간 동안의 임금 255,600원, ② 시업 전 및 종업 후 근로시간 동안의 임금 1,275,870원, ③ 초과근로에 따른 임금 1,322,943원, ④ 2019. 8. 31. 자 근로에 대한 임금 158,153원의 합계액인 3,012,566원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 것으로 청구취지를 다시 확장하였다.

위 2019. 5. 21. 자 청구취지 변경신청서상의 청구취지 중 ① '견습, 실습, 교육기간 동안의 임금 255,600원' 부분은 당심에서 2018. 11. 7. 자 항소취지 변경신청서의 제출로 제1심에서의 청구취지(255,660원)를 일부 감축한 후 유지되었고, ② '시업 전 및 종업 후 근로시간 동안의 임금 1,275,870원' 부분은 당심에서 제1심에서의 청구취지(742,092원)를 확장한 것이며, ③ '초과근로에 따른 임금 1,322,943원' 부분도 당심에서 제1심에서의 청구취지(646,668원)를 확장한 것이므로, 위 ①, ②, ③ 부분은 원고가 종국판결 선고 후 청구 감축하였다가 다시 청구를 확장한 것이 아니므로 재소금지의 원칙에 반하지 아니한다.

그러나, 위 2019. 5. 21.자 청구취지 변경신청서상의 청구취지 중 ④ '2019. 8. 31. 자 근로에 대한 임금 158,153원' 부분은 제1심에서 '159,750원'을 청구하였다가 제1심판결 선고 후 2018. 11. 7. 자 항소취지 변경신청서의 제출로 그 청구액을 '142,710원'으로 감축하였는데, 그 후 2019. 5. 21.자 청구취지 변경신청서의 제출로 그 청구액을 다시 '158,153원'으로 확장한 것이다. 따라서 위 부분 소 중 당심에서 감축하였다가 다시 확장한 15,443원(= 158,153원 - 142,710원) 및 이에 대한 지연손해금 지급 청구 부분은 원고가 종국판결을 선고받은 후 청구를 감축함으로써 소를 취하하였다가 다시 소를 제기한 경우에 해당하므로, 민사소송법 제276조 제2항이 정한 재소금지의 원칙에 반하여 부적법하다.

결국, 이 사건 소 중 '15,443원 및 이에 대하여 2016. 10. 14.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈'의 지급을 구하는 부분은 부적법하다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

(생략)

위 인정사실 및 앞서 든 증거, 갑 제1, 4, 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고의 주장에 따르더라도 원고는 피고 회사와 사이의 고용기간이 시작되기 이전에 노선 숙지 등을 위하여 견습 내지 실습일 4일 동안 피고 회사의 다른 직원(C, D, E 등)이 운행하는 차량에 동승하였던 것으로 보일 뿐이어서, 원고가 그 기간 동안 피고 회사에 노무를 제공하였다고 보이지 아니하고(원고는 실습일에 자신의 운행에 따른 매출이 발생하였다는 취지로 주장하는 것으로 보이나, 이를 인정할 증거가 없다), 피고 회사로서는 원고의 견습 내지 실습일 동안 원고가 아닌 피고 회사의 다른 직원으로부터 노무제공(차량 운행)을 받았던 것으로 보이는 점, ② 원고가 위 견습 내지 실습일에 출퇴근 시간의 제한을 받았다거나 피고 회사로부터 업무와 관련된 구체적인 지시 내지 제재를 받았음을 인정할 자료가 없어 원고와 피고 회사 사이의 사용종속관계가 인정되지도 아니하는 점, ③ 원고가 2016. 6. 27. 경 '노선견습 및 실습은 본인이 스스로 기술습득을 위하여 신청한 것이며 무임금을 잘 알고 있습니다. '라는 취지의 각서를 작성하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 견습 내지 실습을 받은 4일 동안 원고와 피고 회사 사이에 근로관계가 있었다거나 원고가 피고 회사에 노무를 제공하였다고 보이지 아니한다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이에 대하여 피고 회사는, 원고가 2016. 8. 31. 차량 운행 중 접촉사고가 발생하여 정상적으로 근무를 마치지 못하였고 통상적으로 사고가 발생한 날의 임금은 지급하지 아니하므로 위 임금을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

그러나, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 다만 계산의 착오로 임금을 초과지급한 경우 등에 한하여 초과지급임금의 반환청구권을 자동채권으로 한 상계만이 예외적으로 허용될 뿐이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 피고 회사의 위 상계에 관한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

결국, 피고 회사는 원고에게 142,710원 및 이에 대하여 위 임금지급일 다음날 이후로서 원고가 구하는 2016. 10. 14. 부터 피고 회사가 이 사건 이행의무의 존재 여부나

범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2019. 7. 2.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 이 사건 소 중 당심에서 감축하였다가 다시 확장한 '15,443원 및 이에 대하여 2016. 10. 14.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈'의 지급을 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 위 각하 부분을 제외한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 염우영(재판장) 김종헌 문유진

각주1) 원고와 피고 회사가 근로계약 당시 월 14일의 근무를 조건으로 월 급여액을 2,100,010원으로 정하였으므로, 1일 임금은 위 월 급여액을 14일로 나눈 금액으로 산정한다.

각주2) 앞서 본 바와 같이, 원고의 이 부분 청구액 158,153원 중 15,443원 부분은 재소금지의 원칙에 반하여 부적법하고, 나머지 142,710원(= 158,143원 - 15,443원) 부분만이 재소금지의 원칙에 반하지 아니한다.