수원지방법원 2025. 6. 27. 선고 2024노3116 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 D에 대한 퇴직급여보장법위반의 점에 대한 공소를 기각하였고, B, C에 대한 퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 무죄를, K에 대한 퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 유죄를 각 선고하였다.

이에 대하여 검사는 위 공소기각 부분에 대하여 항소를 제기하지 않았으므로, 원심판결 중 위 공소기각 부분은 그대로 분리·확정되었다. 따라서 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 한정된다.

K는 영업을 위탁받은 자로서 근로자가 아님에도 이와 달리 K를 근로자로 판단하고 그에 대한 퇴직금 미지급과 관련한 이 부분 공소사실에 대해 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하는 것이 원칙이고(형법 제1조 제1항), 다만 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 때에는 신법에 의하여야 한다(형법 제1조 제2항).

원심은 K에 대한 공소사실인 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 유죄로 판단하면서 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’인 현행 근로자퇴직급여 보장법<1> 제44조 제1호를 적용하였다.

그런데 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 2020. 3. 9.부터 2022. 2. 11.까지 근로를 제공하고 퇴직한 근로자 K의 퇴직금 4,765,033원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직한 날로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.’는 것이므로 이에 대한 행위시법은 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금’인 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되어 2022. 4. 14.부터 시행되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조인바, 구법의 법정형이 신법보다 가볍다. 따라서 이 사건 공소사실에 대하여는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법인 구법을 적용하여야 함에도,<2> 이와 달리 법정형이 더 무거운 신법을 적용한 원심판결에는 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 원심판결의 유죄 부분에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래 4.항에서 본다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 K보다 더 높은 직급인 B에 대하여 각종 업무를 지시하는 내용의 문자메시지 등을 주고받았으므로 K는 직접 피고인으로부터 혹은 B 등 다른 임직원을 통하여 여러 가지 업무 지시를 받았었을 것으로 보이는 점, ② 피고인이 직원들의 복무와 인사를 관리한 점, ③ 업무에 관하여 K에게 부여된 재량은 통상적인 근로자의 그것과 크게 다르지 않았을 뿐만 아니라 최종적인 의사결정은 피고인이 직접 하였던 점, ④ K는 순전히 실적에 따라서만 급여를 받은 것이 아니고 고정적으로 기본급 250만 원을 지급받은 점, ⑤ K와 체결한 계약의 제목이 ‘업무위탁계약’이고 계약서상의 내용도 이에 부합하나, 피고인이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 이를 임의로 정할 여지가 커 K의 근로자성을 쉽게 부정할 수 없는 점, ⑥ B과 K의 업무는 큰 차이가 없었음에도 피고인은 B이 근로자임을 전제로 부과된 근로소득세에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 이를 모두 납부한 점 등의 점을 종합하여 K는 근로자에 해당한다고 판단하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지위․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. ○ K가 수행한 업무의 내용은 소외 회사에서 판매하기로 결정한 물건(부동산)에 관한 판매 영업, 계약서 작성, 직원 교육 내지 관리 등으로, K가 자율적으로 업무의 내용을 정하여 일한 것이 아니라 부여된 업무를 수행하였다. 업무 수행 방식 등에 있어 피고인을 비롯한 상급자의 지휘·감독이 수반되었다고 보인다.

별지 기재와 같다.

원심은, B, C에 대하여 부과된 근로소득세 및 가산세<5>와 관련하여, 소외 회사가 B, C에 대한 원천징수의무자의 지위에서 2021. 11. 19.경 위 세금을 모두 납부하였으므로 결과적으로 B, C가 부담하였어야 할 세금을 소외 회사가 대신 납부한 셈이고, 그 결과 B과 C는 그에 상응하는 경제적 이익을 얻었으므로, 소외 회사가 납부한 세금이 퇴직금이 아닌 근로소득에 관한 것이기는 하나, B과 C의 퇴직일 전에 이미 위와 같이 납부된 근로소득세는 B과 C에게 지급하여야 할 각 퇴직금(B: 7,590,461원), C: 5,718,040원)에서 공제할 수 있고, 따라서 소외 회사가 이들에게 지급하여야 할 퇴직금은 더 이상 존재하지 않게 된다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

근로기준법상의 퇴직금 제도는 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2004다13755 판결 등 참조). 또한, 근로기준법 제42조 제1항 본문에서 ‘임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다’라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 참조).

임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적․사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카26413 판결 등 참조). 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 할 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결, 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조).

한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호[구 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제4호도 같다]는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위 법리에 더하여 보면, 피고인이 B, C에게 지급하여야 할 각 퇴직금에서 소외 회사가 기납부한 근로소득세를 공제하거나 위 근로소득세 납부액 관련 채권을 자동채권으로 하여 퇴직금채권과 상계할 수는 없다고 판단된다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

권고 퇴사’, ‘세금정리 및 퇴직금 이야기’ 등이 기재되어 있다.

원심판결의 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있어 위 각 부분은 파기되어야 한다. 따라서 피고인 및 검사의 양형부당에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]