울산지방법원 2014. 9. 19. 선고 2014노324 판결

근로자 U은 야간 근무(00:00경부터 5:00경까지)를 하지 않았으므로 피고인이 체불한 금품이 9,918,407원이라는 점은 사실이 아니다.

이 사건 제반 정상에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 각 형(제1 원심판결 : 벌금 100만 원, 제2 원심판결 : 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 피고인은 제1, 2 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 제1, 2 원심판결을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1, 2 원심 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로, 이 점에서 위 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

다만 위 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 그 의미가 있으므로 이하에서 이를 판단하기로 한다.

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘, 감독하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 참조).

살피건대, 피고인이 운영하는 D주유소의 신용거래내역조회 및 야간시간대 매출내역에 의하면, U이 근로한 기간 중 00:00경부터 5:00경까지의 시간대에도 주유소가 정상적으로 영업하고 매출을 올렸음을 인정할 수 있는데, 이에 대하여 피고인은 U에게 주유소의 부스 및 사무실의 잠금장치를 맡긴 상태에서 주유소의 자율적 관리를 전제로자고 싶으면 자는 등 손님이 없으면 시간을 자유롭게 사용하라는 취지였다고 주장하지만, 이는 어디까지나 주유소 내에서 노무제공을 위하여 대기하는 상태에서 그 공백시간에 틈틈이 수면이나 휴식을 취하라는 것에 불과하므로 U이 피고인의 지휘, 감독으로부터 벗어나 자유로운 휴게시간을 가졌다고 보기는 어렵고, 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

한편, 피고인 및 변호인은 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법위반 부분에 대하여 항소이유서 제출기간 경과 후에 이를 다투고 있으므로 살피건대, 이 사건에서 U에게 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원심판결들에는 위에서 본 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.