울산지방법원 2017. 7. 7. 선고 2016노1883 판결

E, F에게 매월 지급된 돈 중, ㉠ E에게 매월 15일경 운송비 등의 명목으로 지급된 100만 원 부분, ㉡ E, F에게 매월 말경 지급된 지입료 5% 상당 부분은 아래와 같이 임금에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심은 이를 모두 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함된다고 판단하여 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 위법이 있다.

피고인과 E은 2003년경 D 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)를 설립하여 동업하였는데, 2004. 11.경 위 동업관계를 청산하면서 피고인은 E에게 매월 투자수익금을 지급하는 내용의 공정증서를 작성하여 주었고, 이에 피고인은 그때부터 E에게 위 투자수익금을 지급하여 왔다. 그러던 중 E이 위 회사에 입사하였고, 입사 후에도 계속 위 투자수익금을 지급하다가, 2009. 10.경 그동안 지급된 돈이 1억 2,000만 원에 이르자, 피고인과 E은 E이 이미 투자금에 비하여 많은 돈을 지급받았으므로, 위 공정증서에 기한 돈은 모두 지급된 것으로 합의하면서, 다만 피고인은 E에게 위 투자수익금의 지급이 갑자기 중단되면 E의 생활이 어려워질 것을 고려하여 급여와 별도로 100만 원을 지원해 주었던 것이다. 따라서 위 100만 원 부분은 근로의 대가인 임금이 아니다.

피고인은 이 사건 회사에 화물차량을 지입한 E, F가 회사의 직원인 점을 고려하여 매월 5%인 지입료를 매년 1%씩 감액하여 주었고, 2013년에는 지입료를 받지 않게 되었다. 그런데 E과 F가 2013년에 지입차량을 매도하자, 피고인은 E과 F의 월수입이 줄어드는 것을 고려하여 퇴직금을 미리 분할 지급하는 의미로 5%의 지입료에 상당한 금액을 지급하였던 것이다. 따라서 위 지입료 5% 상당 부분은 근로의 대가인 임금이 아니다.

피고인에 대한 원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하고(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비 변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도5385 판결 등 참조).

원심은, ㉠ 위 100만 원은 실제로 E이 지입차량을 처분한 이상 운송비와는 아무런 관련이 없는 점, ㉡ E이 이 사건 회사에 투자한 금액의 보상과 관련이 없는 것은 아니지만 급여와 같은 날에 지급된 것에 비추어 E에게는 임금의 의미로 받아들여진 것으로 보이는 점, ㉢ 운송비 등의 명목으로 월 110만 원이 지급되다가 2013. 7.경부터 매월 말일 지입료 상당 금원이 지급되면서 월 100만 원으로 감액된 점 등을 근거로 위 100만 원이 임금에 해당한다고 판단하였다.

따라서 원심이 위 100만 원 부분을 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함된다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심은, ㉠ 공제한 지입료의 비율이 점차 감소한 것은 물론 지입관계가 종료한 이후에도 계속적·정기적으로 지급된 것은 근로자들의 근무기간 증가에 따른 임금 인상 요구를 반영한 것으로 보이는 점, ㉡ 피고인의 주장과 같이 지입료 상당 금액을 퇴직금분할 지급 약정 또는 퇴직금을 지급하지 않는 조건으로 지급한 것으로 볼 자료도 없는 점 등을 근거로 위 지입료 상당 부분이 임금에 해당한다고 판단하였다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 E과 F의 일치된 증언 등을 종합하면, 원심이 적절하게 지적하고 있는 바와 같이, E과 F가 피고인에게 임금 인상을 요구하자 피고인은 기본급을 인상하는 대신 E, F에게 지급해야 할 지입차량 매출액에서 공제하는 지입료를 감액하는 방법으로 임금을 인상하여 주었고, E과 F가 지입차량을 매각한 후에는 그 지입료에 해당하는 부분을 매월 말일 정기적·일률적으로 지급하여 주었던 사실을 인정하기에 넉넉하고, 이와 달리 피고인의 주장과 같이 퇴직금을 미리 분할 지급하는 의미로 위 돈을 지급하였던 것이라고 볼 만한 사정은 보이지 않다.

따라서 원심이 위 지입료 상당 금액을 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함된다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대, 피고인은 이종의 2회 벌금형 전과 외에는 다른 처벌 전력이 없는 점, 위와 같이 퇴직금의 지급의무 범위의 다툼에 참작할 사유가 있고, 근로자들이 이 사건 회사를 상대로 한 채권가압류 사건에서 미지급 임금 및 퇴직금 상당을 해방공탁한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 한편, 피고인은 근로자들에게 지급해야 할 퇴직금 액수를 적게 하기 위하여 악의적으로 편법을 사용하였던 것으로 보이고, 미지급 임금 및 퇴직금의 액수가 상당함에도 아직까지 그 피해가 회복되지 않고 있는 점, 진지한 반성이 보이지 않는 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 원심판결 선고 후 사정변경 여부 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하면, 원심의 형은 합리적이고 적정한 범위 내에 있는 것으로 보이고 지나치게 무거워 부당하다고 할 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결의 '법령의 적용' 부분에 상상적 경합에 관한 규정이 누락되었음이 분명하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 '1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택' 부분 중 '형의 선택', '(징역형 선택)'을 각 삭제하고, 위 부분 다음에 '1. 상상적 경합', '형법 제40조, 제50조(각 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형으로 처벌)', '1. 형의 선택', '각 징역형 선택'을 각 추가하며, '1. 경합범가중' 부분의 '가장'을 '더'로 변경하는 것으로 경정한다).

판사 이동식(재판장) 김승현 백규재