의정부지방법원 2016. 6. 2. 선고 2015나56353 판결

원고의 주장

피고의 주장

원고는 2008. 10. 10. 피고가 운영하는 매장에서 근무하면서 근로계약서를 작성하지 아니하였고, 2009. 11.경 피고의 요구에 따라 '피고가 원고에게 2009. 11. 3.부터 2010. 11. 2.까지 네일리스트 업무를 위탁하고 수수료를 지급한다는 내용'으로 피고가 작성하여 온 위·수탁계약서에 서명하였다. 그 이후 위·수탁계약서나 근로계약서가 작성되지 않았으나, 원고는 2010. 11. 2. 이후인 2011. 6. 21.까지 피고의 매장에서 근무하였다. 원고는 피고의 매장에서 근무할 당시 4대 보험에 가입되지 않았고, 스스로 사업소득세를 납부하였다(피고는 원고가 퇴사한 이후인 2012. 11. 1.부터 제도를 변경하여 소속 네일리스트들의 사용자로서 4대 보험에 가입하고, 네일리스트들에게 퇴직금과 연차휴가수당을 지급하였다.).

원고는 피고에 입사하여 신입사원 입사교육을 받았는데, 위 교육의 내용은 고객응대 방법, 매장 및 관리기구 위생관리 방법, 제품 판매 메뉴얼, 회원관리 및 매장 전산 프로그램 사용법 등이었다.

피고는 직접 네일리스트들을 면접한 뒤 지점에서 근무하도록 하였고, 피고의 지점에서 근무하는 네일리스트들은 샵 매니저, 책임사원, 직원 1, 2, 3 등으로 직급이 나누어져 있으며, 피고는 위 직급에 따라 매일, 매주, 매달하여야 할 청소 구역과 매장 업무를 구분하여 구체적으로 지시하였다. 네일리스트들이 직접 직원을 고용할 수는 없었다.

피고는 네일리스트들로 하여금 9:30부터 20:30까지 근무하고 매월 8일, 매주 2일 휴무하는 것을 원칙으로 하였고, 출퇴근시 지문을 입력하도록 하여 이에 관한 자료를 피고가 직접 관리하였다. 피고는 네일리스트들이 3회 이상 지각할 경우 1일 결근처리하고 휴무를 1회 삭감하였고, 4회 이상 지각할 경우 경고장과 시말서를 제출하도록 하였으며, 샵 매니저가 4회 이상 지각할 경우 샵 매니저 수당을 삭감하였다.

피고 소속 네일리스트들은 매월 휴무계획서를 작성하여야 하는데, 휴무를 붙여 사용하거나 금, 토, 일요일 중 휴무를 사용하기 위해서는 결혼식, 장례식 등 특별한 사정을 밝히고 피고의 승인을 받아야 했다.

원고는 피고 소속으로 근무하기 시작하면서 기본급이나 실적 계산액 중 높은 금액을 임금으로 지급받았는데, 기본급은 근속연수에 따라 600,000원에서 1,200,000원까지 차등적으로 정해져 있고, 실적 계산액은 '개인 매출액 × 매장 요율 × 30% ~ 100%'으로 방식으로 산정하였다(피고는 원고가 퇴사한 이후인 2012. 11. 1.부터 기본급과 실적 계산액을 합한 금원을 임금으로 지급하는 방식으로 변경하였다.).

피고는 근무수칙, 복장규정을 두고 있고, 근무수칙은 매장 내 핸드폰 사용 금지, 개인 목적에 따른 근무지 이탈 금지, 임의 할인이나 임의 증정, 피고의 교육 및 회의 시간 엄수 등을 규정하고 있다. 복장규정에 의하면 피고 소속 네일리스트들은 본사에서 지정한 유니폼과 배지 및 명찰을 착용하여야 하고, 복장규정은 이를 준수하지 않은 경우 팀장과 면담, 보증금 환불 불가, 교육 등의 조치를 받는다고 규정하고 있다.

피고는 매장문제 개선 및 매출 안정화 등 경영상 필요에 따라 원고에게 근무할 장소를 변경할 것을 지시하였는데, 원고는 이러한 지시에 따라 B점, C점, D점, E점, F점에서 각 근무하였다. 피고는 원고에게 광주에서 근무할 것을 지시하면서 근무장소 부근에 숙소를 임차하여 기숙사로 제공하였다.

피고는 매장별로 구체적인 실적 목표를 부여하고 매일 목표를 얼마나 달성했는지 보고하도록 하였고, 실적을 올리기 위하여 각 매장별로 행사를 기안하는 영업 계획서를 제출하고 피고의 승인을 받아 행사를 진행하도록 하였고, 지속적으로 프로모션 제품 판매, 신규회원 모집, 근무시간 중 손님이 없는 시간에는 모객행위 등을 지시하면서 이를 위하여 관련 상품 판매 시나리오나 고객들에게 보낼 문자의 내용 등을 공지하였다. 피고는 구체적인 실적 목표를 달성한 매장에 대하여 휴가비나 회식비 등을 지원하였고, 매출액 미달성시 영업회의에 참가할 것을 강제하였다.

피고는 니퍼, 쿠션 등 업무의 특성상 네일리스트들이 개인적으로 소유하는 물건외 오일, 수건, 메니큐어액 등 네일아트에 필요한 대부분의 소모품과 매장 운영비를 제공하였다.

한편, 서울지방고용노동청 강남지청은 2014. 8.경 피고가 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 원고의 진정에 대하여 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다는 취지로 내사종결하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고의 노무 제공 여부 및 제공방법이 피고의 의사에 의하여 결정되고, 원고는 피고가 배분하는 업무에 대하여 정해진 시간과 내용에 따라 업무를 수행할 수밖에 없으며, 원고가 이 과정에서 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하지 않고, 독자적으로 시장에 접근하여 이윤을 창출할 수도 없었다. 따라서 원고는 피고의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당하므로 사용자인 피고는 원고에게 퇴직금 및 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고와 위·수탁계약서를 작성하고 개인사업자로서 사업소득세를 납부하였으나, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 아닌 그 실질에 따라 판단하여야 한다. 또한 서울지방고용노동청 강남지청이 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다는 취지로 내사종결한 사실은 인정되나, 이러한 사실만으로 원고의 근로자성을 부인할 수 없다.

원고는 피고가 지정한 근무시간에 근로를 제공하였고, 일정 횟수 이상 지각할 경우 휴무나 수당을 삭감하는 불이익을 받았으며, 휴무를 붙여 사용하거나 금, 토, 일요일 중 휴무를 사용하기 위해서는 특별한 사정을 밝히고 피고의 승인을 받아야 했다. 또한 근무수칙에 매장 내 핸드폰 사용, 개인목적에 따른 근무지 이탈 금지가 규정되어 있고, 원고는 피고의 구체적인 지시에 따라 소속 매장의 매출을 올리기 위하여 문자 등을 통한 판촉 업무 역시 수행하여야 했는바, 원고가 근무시간 중 네일아트 업무를 수행하지 않는 시간을 사적으로 활용할 수 없었을 것으로 보인다.

피고는 경영상 필요에 따라 원고에게 인사이동의 형태로 근무장소를 변경할 것을 지시하였고, 원고는 이러한 지시에 따라 2년 8개월 동안 근무장소를 4차례 변경하였다(B점, C점, D점, E점, F점). 피고는 원고에게 광주에서 근무할 것을 지시하면서 근무장소 부근에 숙소를 임차하여 기숙사로 제공하였다.

취업규칙이란 근로자의 근로조건과 복무규율에 관한 기준을 집단적·통일적으로 설정하기 위하여 사용자가 일방적으로 작성한 준칙으로 명칭은 불문하는데, 피고는 근무 중 네일리스트 등이 준수하여야 할 내용과 복장 등에 관하여 규정한 근무수칙, 복장규정 등을 마련하여 원고를 비롯한 네일리스트들에게 일률적으로 적용하였다.

뿐만 아니라 피고는 원고에게 신입사원 입사교육, 직급에 따른 청소구역과 매장 업무 지시, 지속적인 업무지시 등을 통하여 네일아트를 시술하는 업무 외에도 매장의 실적 달성을 위한 업무를 매달, 매주, 매일 구체적으로 지시하였고, 이를 위하여 프로모션 제품 판매, 신규회원 모집, 근무시간 중 손님이 없는 시간에는 모객행위, 관련 상품 판매 시나리오나 고객들에게 보낼 문자의 내용 등 구체적인 방법 등을 지시하였다.

원고가 실적을 올리기 위하여 스스로 직원을 고용하거나 독자적으로 손님에게 용역을 제공하거나 물품을 판매할 수 없었다. 원고는 기본급과 실적 계산액 중 높은 금액을 임금으로 지급받았으나 최소한 기본급이 보장되었고 실적 계산액을 산정함에 있어 매장요율 등이 고려되었으며, 네일아트에 필요한 대부분의 소모품과 매장 운영비를 피고가 부담하는 등, 원고가 개인사업자로서 원고의 근로로 인한 이익을 직접 얻거나 손해의 위험을 부담하지 아니하였다.

원고가 피고로부터 지급받지 못한 퇴직금과 연차휴가수당에 대한 구체적인 액수계산은 다음과 같다.

퇴직금의 계산

근로제공기간 : 2008. 10. 10.부터 2011. 6. 21.까지

퇴직 전 3개월간의 임금 총액 : 6,003,798원

1일 평균임금 : 6,003,798원(= 퇴직 전 3개월간의 임금 총액) / 92일(= 퇴직 이전 3개월간 근무일수) = 65,258 원(원 미만 버림)

퇴직금 : 평균임금 1,957,740원[= 65,258원(1일 평균임금) × 30일] × 재직일수 985일 / 365일 = 5,283,216원(원 미만 버림)

미사용 연차휴가수당

소결론

사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.

사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가

제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가는 1년간 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.