의정부지방법원 2017. 6. 9. 선고 2016가단30418 판결

피고는 원고에게 23,580,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3호증, 변론 전체의 취지

위 근로계약 및 하도급계약상 피고가 원고에게 임금 또는 자격증 제출의 대가(하도급계약 제12조 제2항 참조) 명목으로 매달 1,500,000원씩을 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 위 약정금 중 2015. 12.분 및 2016. 1.분 합계 3,000,000원은 이를 지급하지 않고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 약정금 3,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

비록 피고가 2016. 1. 20.자로 위 근로계약 및 하도급계약을 해지한다는 의사표시를 하기는 하였으나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건에 있어 위 근로계약 및 하도급계약 소정의 해지사유가 존재하는 것으로는 보이지 않는 점, 위 근로계약 및 하도급계약의 기간은 2년이고, 그 효력발생일은 2011. 2. 1.인바, 피고의 위 해지의 의사표시를 유효한 갱신거절의 의사표시로 해석할 수 있다 하더라도, 이로 인하여 위 근로계약 및 하도급계약의 효력이 상실되는 시점은 2016. 1. 31.이라고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피고는 2016. 1.분 약정금 전부를 지급하여야 한다고 봄이 상당하다.

피고는, 원고를 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로, 위 돈을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 피고의 위 지급의무는 원고의 근로자성과는 무관하게 위 근로계약 및 하도급계약 자체에 기하여 인정되는 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 이 부분 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다(원고는 약정금 3,140,000원의 지급을 구하나, 갑 7호증만으로는 3,000,000원을 초과하는 피고의 약정금 지급의무를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).

위 근로계약상 피고가 원고에게 1년 이상 근속한 경우 근로기준법에 정한 바에 따라 퇴직금 명목의 돈을 지급하기로 약정한 사실, 위 근로계약의 효력이 2011. 2. 1.부터 2016. 1. 31.까지 원 · 피고의 명시적 또는 묵시적 합의에 따라 반복하여 갱신되는 방법으로 지속된 사실 등은 앞서 본 바와 같고, 위 '1년 이상 근속'이라는 문구는 사회일반의 논리칙 및 경험칙에 비추어 볼 때 '위 근로계약의 효력이 1년 이상 지속되는 것'을 뜻한다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 근로계약에 따라 퇴직금 명목의 돈을 약정금으로 지급하여야 한다.

나아가 피고가 지급하여야 하는 약정금의 액수에 관하여 보건대, 근로기준법 제34조는 '사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 대로 따른다.'라고, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 '퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.'라고 각 규정하고 있는바, 원고의 평균임금은 48,913원(= 1,500,000원 × 3개월 ÷ 92일, 원 미만은 버림)이라고 봄이 상당하고, 위 근로계약의 효력이 2011. 2. 1.부터 2016. 1. 31.까지 5년간 지속된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 기초로 위 약정금의 액수를 계산하면 7,336,950원(= 48,913원 × 5년 × 30일)이 되니, 피고는 원고에게 약정금 7,336,950원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

피고는, 원고를 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로, 위 돈을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 피고의 위 지급의무는 원고의 근로자성과는 무관하게 위 근로계약 자체에 기하여 인정되는 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 이 부분 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다(원고는 약정금 7,850,000원의 지급을 구하나, 7,336,950원을 초과하는 피고의 약정금 지급의무를 인정할 증거가 없다).

피고는 근로자인 원고를 강제로 퇴직시켰음에도 원고가 자발적으로 퇴직한 것으로 처리하였고, 이로 인해 원고는 6,590,000원 상당의 실업급여를 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 6,590,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자란 '직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.'라고 규정하고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나, 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 위의 요소들 중 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

을 1호증에 의하면, 원고가 피고를 상대로 부당해고를 이유로 구제신청을 한 사건에서 경기지방노동위원회가 2016. 5. 10. 원고를 근로자로 볼 수 없다는 이유로 구제신청을 각하하였고, 재심을 한 중앙노동위원회 역시 2016. 9. 12. 아래와 같은 이유로 원고는 근로자가 아니어서 신청인으로서의 당사자적격이 없다는 이유로 재심신청을 기각한 사실을 인정할 수 있는바, 여기에 위 하도급계약의 해석상 원고는 자신의 비용과 계산으로 고용한 사람과 구입한 장비 · 자재로 자신의 법률상· 사실상 책임 하에 검사용역제공이라는 업무를 수행하는 점, 원고는 피고로부터 사전에 승인을 받을 경우 제3자에게 자신의 업무 전부를 위탁할 수도 있는 점, 위 하도급계약은 위 근로계약에 비하여 구체적이고 상세하며 명확하여 단지 근로관계의 실질을 숨기기 위해 형식적으로 작성된 것이라고 선뜻 단정하기 어렵고, 오히려 위 하도급계약이야말로 원 · 피고 사이의 법률관계를 실질적으로 규율하는 약정이라고 봄이 상당한 점 등을 더하여 보면, 원고는 피고의 근로자가 아니라고 봄이 상당하고, 갑 4 내지 11호증만으로는 위 인정을 번복하기에 부족하므로, 원고가 근로자임을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

원고는 피고의 위 근로계약 및 하도급계약 해지로 인해 투입한 비용 회수의 기회를 상실하는 손해와 정신적 손해를 입었는바, 피고는 불법행위로 인한 손해배상으로 6,000,000원을 지급하여야 한다고 주장한다.

살피건대, ① 투입한 비용 회수의 기회를 상실하는 손해의 경우, 이러한 손해의 발생을 인정할 증거가 없고, ② 정신적 손해의 경우, 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이고 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 그 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인바(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결 등 참조), 피고의 위 근로계약 및 하도급계약 해지로 인하여 원고에게 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있었다고 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

피고는 원고에게 약정금 10,336,950원(= 3,000,000원 + 7,336,950원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2016. 10. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2017. 6. 9.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 한재상

각주1) 2015. 11. 1.부터 2016. 1. 31.까지 3개월 동안의 일수(30일 + 31일 + 31일)

의정부지방법원

판결

사건

2016가단30418

판결선고

2017. 6. 9.

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판결