의정부지방법원 2021. 6. 1. 선고 2020가단4638 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고의 사업장은 5인 이상 사업장으로 피고가 근무일수를 축소하여 제출함으로써 평균 근로자수가 4.56명으로 산정된 것이다. 따라서 원고의 퇴직금 산정을 위한 근로기간은 원고가 고용되었을 때부터 기산되어야 한다.

또한 피고의 허위 주장으로 인하여 원고는 변호사 선임료, 속기 비용을 지출하였으므로 피고는 원고의 위 손해를 배상하여야 한다.

피고의 사업장은 5인 미만 사업장으로 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 퇴직금의 50%만 산정되고, 그 이전에는 퇴직금 산정기간에 포함되지 않는다.

피고는 2015. 8.경까지 퇴직금을 포함하는 연봉계약을 체결하였기 때문에 별도로 퇴직금을 지급할 필요가 없다. 설사 위 계약이 인정되지 않는다 하더라도 피고가 퇴직금 명목으로 포함시켜 지급한 금원은 부당이득으로 반환되어야 하고 그 금액은 20,236,097원이므로, 위 금원으로 원고의 채권과 상계한다.

근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 봄이 타당하다.

따라서 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 갑 제5 내지 7호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 중부지방고용노동청 의정부지청이 산정한 근로자수는 근로자들과 피고의 비협조로 부분적인 자료만으로 산정된 것인 점, ② 위 자료에 의하더라도 피고의 근로자수는 원고를 포함하여 G, H, I, J 등 상시 5인으로 봄이 상당한 점, ③ 원고가 제출한 자료에 의하면 2018. 3.경 피고의 근로자수는 상시 5인 이상이고, 그 이전에도 5인 이상이었음을 넉넉히 인정할 수 있는 점, ④ 피고는 일부 건설기계 운전자가 단기간만 근무했다거나 일부 근로자가 단기간 근무했음을 주장하나, 특정 근로자의 근무기간이 아니라 상시 피고 사업장의 근로자수를 규범적으로 보아 4인으로 볼 것인지 5인으로 볼 것인지를 판단하여야 할 것이므로 단기간 근무한 근로자를 무조건 대상에서 제외할 것은 아닌 점, ⑥ 4인 이하의 사업장에 해당한다는 사실은 예외규정이므로 이에 대하여는 피고에게 입증책임이 있는 점, ⑦ 피고는 사업주로 자신의 사업장의 상시 인원에 대해 쉽게 입증할 수 있는 위치에 있음에도 별다른 자료를 제출하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 사업장을 4인 이하의 작업장으로 인정할 수는 없다.

피고의 사업장을 4인 이하의 작업장으로 인정할 수 없으므로, 근로자퇴직급여보장법이 시행된 이후에 고용된 원고의 퇴직금은 원고의 고용기간 전 기간에 걸쳐 100% 산정되어야 한다. 따라서 원고의 3개월간 임금(합계 660만 원)을 원고의 총 근무일수 4380일로 환산하여 계산한 퇴직금은 26,400,000원(= 2,200,000원 × 4380 / 365)이 된다. 원고는 위 급여에 상여금 900,000원, 연차수당 1,497,920원을 포함시켜 계산하고 있으나, 위 금원에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라고 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.

근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다21119 판결 등 참조).

살피건대, 피고가 제출한 자료만으로는 원고와 피고 사이에 피고가 지급하여야 할 퇴직금을 미리 분할하여 지급하기로 하였다는 점 및 피고가 지급한 금원에 퇴직금에 해당하는 부분이 명확히 분리되어 특정된다는 점, 이러한 합의가 근로자인 원고에게 불리하지 않은 합의라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 피고는 형사재판에서는 위와 같은 법 위반 사실을 인정하다가 이 사건에 이르러서는 다시 퇴직금을 분할하여 지급하였다며 이를 다투고, 고소과정에서도 자료의 제출을 거부하는 등 원고로서는 부득이 변호사를 선임하여 형사절차를 진행할 수밖에 없었음이 인정되고, 원고가 지급한 선임료가 상당한 범위를 넘어선 과도한 금액이라 보이지도 아니하며, 속기 비용 역시 피고의 법 위반 행위로 인하여 원고가 부득이하게 지출할 수밖에 없었던 비용으로 인정되므로, 피고는 원고에게 원고가 지출한 위 금원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.

그렇다면 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 26,400,000원, 손해배상 5,680,000원의 합계 32,080,000원 및 그 중 퇴직금 26,400,000원에 대하여 퇴직금 지급사유가 발생한 날로부터 14일이 경과한 2018. 4. 14.부터 다 갚는 날까지 근로기준법, 근로자퇴직급여보장법이 정하는 연 20%의, 나머지 5,680,000원에 대하여는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2020. 1. 8.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강진우