인천지방법원 2012. 5. 11. 선고 2011노4366 판결

피고인은 장애인 활동보조인인 B의 사용자가 아니고, B도 피고인의 구체적인 지휘ㆍ감독을 받는 근로자가 아니므로, 이 사건에서 피고인이 B에게 퇴직금을 미지급한 점이 근로기준법을 위반하였다고 보기 어려워 피고인에게 무죄가 선고되어야 할 것임에도 원심은 피고인에게 유죄를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하였다. 그런데 2005. 1. 27. 법률 제7339호로 제정되어 같은 해 12. 1.부터 시행된 근로자퇴직급여 보장법 및 이와 함께 개정된 근로기준법 제34조에 의하면, 위 법률 시행일 이후 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 처벌에는 위 근로기준법 조항이 아니라 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조가 적용되어야 한다(이 부분은 단지 죄명과 적용법조만 달라질 뿐 공소 사실 자체가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로 공소장변경 없이 인정할 수 있는 범위 내라고 봄이 상당하다). 그렇다면 이 사건 공소사실에 대하여 근로기준법을 적용한 원심판결에는 법령의 적용을 그르친 위법이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다.

피고인은 이미 원심에서 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인과 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 장애인활동보조인인 B이 피고인으로부터 지휘․감독을 받는 근로자에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 주장과 같은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

나아가 원심의 판단에 덧붙여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 운영하는 C단체의 부설기관인 D센터(이하 ‘이 사건 센터’라 한다)는 보건복지부가 시행하는 장애인 활동보조지원사업의 서비스 제공기관으로 서비스 이용자인 장애인에게 활동보조 서비스를 제공하고자 B으로부터 장애인 활동보조인 신청서와 이력서 등 관련 서류를 제출받고 60시간의 교육 및 실습을 한 후 B을 장애인 활동보조인으로 채용한 점, ② 이 사건 센터는 B을 채용할 당시 근로계약서를 작성하였고, 그 후 계약기간이 연장됨에 따라 ‘활동보조인 채용계약서’라는 명칭의 계약서를 작성하였는데, 위 계약서에는 근무내용과 급여에 관한사항 및 ‘상습적으로 결근, 지각, 조퇴하거나 음주, 근무장소 무단이탈 등 제공기관의 지시에 불응하는 등 근무태도가 불성실한 경우 근무를 불허한다’는 취지의 기재가 있는 점, ③ B의 근무내용, 근무장소 및 근무시간은 B이 이에 대한 일정표를 제출하면 이 사건 센터가 다른 장애인 활동보조인과 서비스 이용자와의 일정을 조율하여 결정한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 센터는 B으로부터 서비스 이용자의 확인도장을 받은 근무일지를 제출받아 B의 업무내용을 확인하였고, 2009년경부터는 일명 ‘E’라는 기계가 도입되어 서비스 이용자가 소지한 바우처 카드와 접촉하여 서비스 제공여부 및 그 시간을 실시간으로 전송받아 확인하는 등 B의 업무내용을 계속 확인하였던 점, ⑤ B은 개인적인 사정이 있더라도 서비스 이용자와의 연락하에 진행 중인 장애인 활동보조 서비스를 중지하거나 임의로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 없고, 이 사건 센터와 협의를 거쳐야 하는 점, ⑥ 비록 B이 기본급이나 고정급을 지급 받지 않았고 취업규칙 등의 적용을 받지는 않았지만, 이러한 사정들은 최근에 증가하는 비정규직 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 볼 수 있고, 오히려 장애인 활동보조인은 근무시간에 비례한 일정액을 보수로 지급 받았을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하지는 않은 점, ⑦ 이 사건 센터는 2009. 10.경부터 B에 대한 4대 보험에 가입하였던 점 등을 종합하여 보면, 장애인 활동보조인인 B은 업무수행에 있어 이 사건 센터로부터 상당한 지휘․감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, 이와 달리 B의 근로자성을 부정하는 전제에 선 피고인의 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.