인천지방법원 2013. 11. 29. 선고 2013노1633 판결

피고인이 운영하는 D은 24시간 영업하는 음식점이고, E은 그 중 야간에만 근무하는 근로자인바, 위와 같은 특성상 피고인과 E은 야간수당 등 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액으로 정한 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였고, 이는 E에게 불이익하지 아니하므로 유효한 것이며, E의 휴게시간은 2시간이 아니라 3시간이다. 또한 피고인은 E의 퇴직금을 중간정산하였고, 2008년과 2009년 5월까지의 임금 및 퇴직금 부분은 3년의 소멸시효가 완성되었으며, 피고인에게는 임금 및 퇴직금 미지급에 대한 고의가 없다. 따라서 피고인은 무죄이다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실 중 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표를 이 판결에 첨부된 별지 범죄일람표로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조). 그러나 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약이 체결되었다고 하더라도 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않으면 유효하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 체결하였다고 주장하는 포괄임금제 임금지급계약에 따라 지급한 임금액은 최저임금액을 기준으로 산정한 임금액보다 낮은 사실이 인정되는바, 따라서 이는 E에게 불이익하여 무효이므로, 피고인은 E에게 근로기준법에서 정한 연장·야간·휴일근로수당 등을 지급할 의무가 있고, 위 증거들에 의하면 1일 휴게시간도 3시간이 아닌 2시간인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이고(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조), 퇴직금 중간정산의 합의는 개별적 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이면 유효하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 E과 2009. 7. 6. 근로계약을 체결하면서 연 임금에 관하여 기본급 852만 원(월 71만 원), 법정수당 696만 원(월 58만 원), 퇴직금 중간정산금액 132만 원(월 11만 원) 합계 1,680만원(월 140만 원)으로 정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 임금액은 퇴직금 중간정산액을 포함하여도 최저임금액에도 미치지 못하는 것으로서 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것으로 보이므로, 도저히 개별적 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 퇴직금 중간정산 합의로 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

임금 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하면 범죄가 성립하는바, 기록에 의하면, 이 사건 범죄 성립시기인 2012. 3. 30.경에는 공소사실 기재 미지급 임금 중 2008년 10월부터 2009년 2월까지의 임금은 시효로 소멸한 사실을 인정할 수 있어 피고인에게 소멸한 임금을 지급할 의무가 있다고 할 수 없고 달리 위 임금부분 지급의무를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점은 무죄라 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 일부 이유 있다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인에게 임금 및 퇴직금 미지급의 고의가 있음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있고 피고인의 항소는 일부 이유 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.