인천지방법원 2015. 5. 28. 선고 2015고정768 판결

인천지방법원

판결

사건

2015고정768

판결선고

2015. 5. 28.

인천지방법원

판결

피고인은 인천 중구 C, D 3층에 있는 E 대표로서 상시근로자 2명을 사용하여 미용업을 경영하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직하는 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 3. 26.부터 2014. 8. 23.까지 헤어디자이너로 근로하다 퇴직한 F의 퇴직금 6,318,340원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

피고인 및 변호인은, F는 근로자가 아닌, 피고인과 사이에 도급계약을 체결한 개인사업자이므로, 피고인은 F에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① F는 근무 시작 당시 기본급으로 월 140만 원(이후 월 160만 원으로 증액됨)을 받고 월 300만 원 이상의 성과를 올리면 그 5%의 인센티브를 받기로 한 점, ② 근무시간이 오전 10시부터 오후 10시까지로 정해져 있었고, 손님이 없는 경우 등에는 근무시간 및 퇴근시간이 다소 자유로웠던 것으로 보이나, 이는 헤어디자이너 업무의 특성상 이루어지는 최소한의 자율로 보이는 점, ③ F는 제3자를 고용하여 업무를 대행할 수 있었으나, 이는 휴가 등 짧은 기간 피고인의 허락 하에 가능하였던 것으로 보이는 점, ④ 사실상 F는 업무시간 중에 다른 사업장에서 근무할 수 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 가위, 빗 등 일부 작업도구는 F의 소유였으나 이는 헤어디자이너 업무 특성에 기인한 것으로 보이고, 미용실의 내부의 기본물품, 미용기기, 시술제품 등은 피고인의 소유로서 F 등의 이용에 제공된 점, ⑥ F가 4대 보험에 가입되어 있지 않고 개인사업자로 소득세를 내고 있었으나, 피고인이 이를 대신 대납하여 준 점 등을 종합하여 보면, F는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하는 근로자로 봄이 상당하다.

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

판사 김연주