인천지방법원 2020. 1. 31. 선고 2019노845 판결

원심의 판단

당심의 판단

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 이 사건 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8448 판결 등 참조). 그리고 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 이 사건 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되지만 근로자가 반대 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있고, 또한 이와 같은 경우 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있다. 이때 근로관계 승계에 반대하는 의사는 근로자가 영업양도가 이루어진 사실을 안 날부터 상당한 기간 내에 양도기업 또는 양수기업에 표시하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 ① 피고인은 2015. 4.경 E과 사이에 이 사건 식당에 관하여 대금 6,500만 원에 영업양도양수계약을 체결하면서 "2015. 4. 20.까지 발생한 임금 및 퇴직금은 E이, 2015. 4. 21.부터 발생하는 임금 및 퇴직금은 피고인이 책임지기로 한다"는 특약을 맺은 사실, ② D는 2010. 1. 20.경부터 이 사건 식당에서 근무하다가 2015. 10. 9. 퇴직한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 D의 근로관계는 위 영업양도와 함께 동일성을 유지하면서 피고인에게 이전된 것으로 봄이 상당하고, D의 위 영업양도 전후의 근무형태나 D가 영업양도로부터 상당한 기간 내에 근로관계 승계에 반대하는 의사를 표명한 사정이 발견되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 위 특약은 2015. 4. 20. 이후 퇴직하는 근로자에 대한 퇴직금 지급 주체를 피고인으로 명시한 취지로 보이는 반면, D의 근로관계를 승계 대상에서 제외하기로 한다는 뜻으로 해석하기는 어렵다고 판단된다. 한편, E의 원심 법정진술 및 영수증(증 제1호), 백지(증 제2호증의 1 내지 3)만으로는 D가 퇴직금을 임금에 포함시키기로 하는 포괄임금계약을 체결하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 근로관계 존속 중 월급 또는 일당 속에 퇴직금이라는 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 이는 근로기준법 제34조에서 정한 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다. 따라서 어느모로 보나 위 영업양도계약에 따라 이 사건 식당의 영업을 양수한 피고인은 D에게 퇴직금 지급의무를 부담한다고 할 것이고, 위 특약의 문언 및 체결 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 이에 대한 인식도 있었다고 봄이 상당하므로, 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.