인천지방법원 2022. 11. 17. 선고 2021나66299 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제10호증, 을 제1호증의 각 기재(단, 갑 제4호증은 일부 기재) 및 변론 전체의 취지

원고와 피고들은 피고들이 원고에게 고용되어 근무하는 동안 원고가 피고들에게 1일 일당 외에 매일 퇴직금 선지급 명목으로 20,000원을 지급하기로 합의한 후 피고들에게 해당 선지급 퇴직금을 지급하였다. 원고가 피고들에게 지급한 선지급 퇴직금 명목의 돈은, 피고 B에게 합계 11,340,000원, 피고 C에게 합계 15,345,000원이다. 그러나 피고들은 원고가 피고들에게 퇴직금을 지급하지 않았다는 취지로 중부지방고용노동청에 진정을 제기하였고, 원고는 중부지방고용노동청의 시정지시에 따라 피고들에게 별도의 퇴직금을 지급하였다. 그렇다면 원고가 피고들과의 합의에 따라 피고들에게 지급한 선지급 퇴직금 명목의 위 각 돈은 퇴직금 또는 임금으로서의 효력도 인정받지 못한 것으로서 원고와 피고들 사이에서는 피고들이 법률상 원인 없이 얻은 이익에 해당하고, 원고는 동액 상당의 손해를 입었다고 할 것인바, 피고들은 원고에게 부당이득 반환으로 원고로부터 일당과 구별하여 선지급 퇴직금 명목으로 지급받은 돈을 반환해야 한다.

피고들은 원고와 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급/청구하지 않는다는 선지급 퇴직금에 관한 합의를 한 적이 없고, 임금과 구분되는 퇴직금 분할 약정을 한 사실도 없다. 피고들은 원고가 근로계약서에 서명을 해 주어야 임금을 주겠다고 하였기에 원고가 제시한 근로계약서에 사후적으로 서명해 주었을 뿐이다. 2019년 7월분 이후의 임금명세서에 선퇴직금 명목의 기재가 있기는 하나, 이는 원고가 피고들에게 지급하여야 하는 임금을 임의로 분리하여 일방적으로 퇴직금 항목에 넣은 것으로 퇴직금 지급을 면탈하려는 것이다. 따라서 피고들이 원고에게 고용되어 근로하는 동안 원고로부터 수령한 돈은 모두 임금일 뿐, 퇴직금에 해당하지 아니하므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 퇴직금 분할 약정이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

이 사건의 쟁점은 원고와 피고들 사이에 이른바 퇴직금 분할 약정이 존재하는지, 그리고 존재한다면 그 내용이 퇴직 시 발생하는 피고들의 원고에 대한 퇴직금 청구권을 피고들이 사전에 포기하는 것이어서 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효인지, 나아가 피고들이 원고로부터 수령한 금원 중 일부(1일 20,000원 상당액)가 부당이득에 해당하는지 여부이므로, 이에 관하여 본다.

살피건대, 이 사건 각 근로계약서에 원고가 피고들에게 매달 지급하여야 하는 임금과 관련하여 근로일수 1일에 대한 일당 외에 별도로 1일 20,000원 상당을 퇴직금 명목으로 정하여 미리 지급하기로 하는 내용이 포함되어 있는 사실, 피고들이 원고를 퇴직금 미지급 등의 사실로 중부지방고용노동청에 진정한 사건에서 중부지방고용노동청 근로감독관이 피고들에 대한 평균임금을 산정하면서 그 일당을 원고가 주장한 피고 B에 대하여는 160,000원, 피고 C에 대하여는 150,000원으로 상정하여 계산에 반영한 사실 등은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나 한편, 앞서 든 증거들과 을 제2, 3, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ⓐ 근로기준법 제17조에 의하면, 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 주휴일, 연차 유급휴가 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 그중 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 및 소정근로시간, 주휴일, 연차 유급휴가에 대해서는 그 사항이 명시된 서면을 교부하여야 하며, 근로계약 체결 후 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등의 사유로 인하여 위 사항이 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 하는바, 이는 근로계약을 체결할 때뿐만 아니라, 이를 변경하는 경우에도 위 법에서 열거하고 있는 중요한 근로조건에 대해서는 서면으로 명시하도록 하고, 사용자로 하여금 변경된 근로조건이 명시된 근로계약서를 교부하도록 하여 근로자의 법적 지위를 강화하고자 하는 데 그 입법취지가 있으므로(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도11659 판결 등 참조), 원고로서는 피고들과 사이에 근로계약을 체결할 당시(이 사건에서는 피고 B에 대하여는 2015. 12. 1.이거나 늦어도 2016. 10. 14.경, 피고 C에 대하여는 2016. 12. 5.로 봄이 상당하다)에 임금 등 근로조건이 명시된 근로계약서를 작성하였어야 함에도 2019. 6. 5.경 이 사건 각 근로계약서가 작성될 때까지 이를 해태하였고, 위 근로계약서 작성 이전에 원고와 피고들 사이에 퇴직금 분할 약정의 합의가 있었다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제4, 11호증이 있을 뿐인데, 위 각 서증들은 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 모두 믿기 어려운 점, ⓑ 원고는 이 사건 근로계약서상 작성일자로 되어 있는 2016. 12. 1.경부터 피고들과 사이에 퇴직금 선지급에 관한 합의가 있었다는 취지로 주장하나, 원고가 작성한 급여대장(갑 제4호증의 1)에 의하더라도 원고는 피고 B에 대한 근로의 대가로 앞서 본 바와 같이 2015년 12월 및 2016년 1월에는 1일당 190,000원을, 2016년 3월, 5월에는 1일당 170,000원을, 2016년 7월, 10월, 11월에는 1일당 180,000원을 각 지급하였는바, 특별한 사정변경도 없이 피고 B가 2016. 12. 1.부터는 위 근로의 대가 1일당 180,000원 중 20,000원을 선지급 퇴직금 명목으로 지급받기로 하였을 것으로 보이지는 아니하고(피고 B는 2016. 12. 1. 이전과 비교하여 더 불리해진 근로조건에 놓이게 된 것이므로 원고로서는 그와 같이 악화된 근로 조건을 피고 B가 수용하였다고 할 만한 합리적이고 설득력 있는 근거를 제시하였어야 하나, 그와 같은 사정에 관한 주장 또는 자료는 제시된 바 없다), 피고 C의 용접 숙련도 등이 피고 B와 비교하여 상당한 차이가 있다고 볼 만한 근거나 사정 또한 제시된바 없는 이상 피고 C이 원고에게 근로를 제공하기 시작할 무렵인 2016. 12. 1.부터 근로의 대가로 1일당 170,000원이 아닌 150,000원을 지급받기로 하였다는 것도 쉽게 수긍가지 아니한 점, ⓒ 원고는 피고들에게 임금 등을 지급하면서 임금명세서를 교부하였는데, 원고가 피고 B에게 교부한 임금명세서 중 2017년 2월분 임금명세서에는 “일 : 180,000원, 임금 4,140,000원”이라고 되어 있는 외에 퇴직금에 관하여는 아무런 기재가 없고, 2017년 5월분 임금명세서에도 “일 : 180,000원, 임금 5,040,000원”이라고 되어 있는 외에 퇴직금에 관하여는 아무런 기재가 없으며(2017년 6월분, 7월분, 8월분 임금명세서도 마찬가지다), 2018년 8월분 임금명세서 또한 “일 : 180,000원, 임금 4,260,000원”이라고 되어 있는 외에 퇴직금에 관하여는 아무런 기재가 없다가(2018년 9월분, 2019년 3월분, 4월분, 6월분 임금명세서도 마찬가지다), 근로계약서를 작성한 이후인 2019년 7월분 임금명세서부터 “일 : 160,000원, 임금 3,360,000원, 선퇴직급여 420,000원”으로 기재되어 있고, 피고 C에게 교부한 임금명세서 역시 2016년 12월분 임금명세서에는 “일 : 170,000원, 임금 3,910,000원”이라고 되어 있는 외에 퇴직금에 관하여는 아무런 기재가 없고, 이와 같은 기재 방식은 2019년 6월분 임금명세서까지 동일하게 유지되다가, 근로계약서를 작성한 이후인 2019년 7월분 임금명세서부터 “일 : 150,000원, 임금 3,150,000원, 선퇴직급여 420,000원”으로 기재되어 있는데다, 원고는 피고들과 사이에 근로계약서를 작성한 이후인 2019년 6월분 임금 지급부터 위에서 본 1일당 지급액 중 20,000원에 해당하는 부분을 그 나머지와 구별하여 ‘선퇴직급여’라고 명시하여 지급하였을 뿐인 점 등에 비추어, 이 사건 각 근로계약서는 피고들로부터 퇴직금에 관한 권리 주장이 있을 것에 대비하여 사후적으로 작성된 것이라는 등 그 작성 경위에 관한 피고들의 주장에 상당한 설득력이 있는 점, ⓓ 원고는 2016년 12월경 피고들에게 1년 이상 근무할 경우를 위하여 일당에 퇴직금을 포함하여 지급하는 방안을 제안하였고, 이에 대하여 피고들이 수락하였다는 취지로 주장하기도 하나, 피고 B는 원고에게 최초로 고용되었던 2015년 12월부터 2016년 11월경까지의 근로일수가 70일에 불과하고, 피고 C은 2016. 12. 5. 최초로 고용되었던 점 등을 고려하면, 원고가 피고들에게 퇴직금 분할 약정을 제의하였다는 2016년 12월경 원고로서는 일용직 근로자인 피고들이 1년 이상 근무할 것이라고 예상하기는 어려웠을 것으로 보이는바, 원고가 피고들에게 퇴직금 선지급 방안을 제안하였다는 원고의 위 주장은 설득력이 미약한 점, ⓔ 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제4호증은 원고가 일방적으로 작성한 것으로 그 중 “일당” 란이나 “퇴직급여” 란 기재 부분에는 객관적인 증거가치가 있다고 하기 어렵고, 갑 제11호증(진술서) 또한 원고의 생산부 부장으로 근무하는 D이 작성한 것으로 위 근로계약서 작성 이전에 이미 원고와 피고들 사이에 퇴직금 분할 약정의 합의가 있었다는 취지이나, 위에서 본 바와 같이 원고가 피고들에게 임금 등을 지급하면서 교부해 온 임금명세서의 내용에 들어맞지 아니한데다, 위 D은 피고들이 원고를 퇴직금 미지급 등의 사유로 중부지방고용노동청에 진정한 사건에서 원고의 대리인으로 참여하기도 하였던 점 등에 비추어 위 진술서의 내용을 그대로 믿기는 어려운 점, ⓕ 위 진정 사건에서 중부지방고용노동청 근로감독관이 피고들의 실제 근무기간 중 일부 기간만을 퇴직금 산정 근로기간으로 반영하였음에도 이에 대하여 피고들은 이의를 제기하지 아니하였는바, 중부지방고용노동청 근로감독관이 위 근로기간 동안 피고들의 평균임금을 산정하면서 1일당 임금을 피고들이 주장하는 것보다 20,000원 적게 반영하여 계산한 평균임금 및 퇴직금 산정서에 피고들이 서명하였다는 사정만으로 원고가 주장하는 퇴직금 선지급 약정이 존재한다고 단정할 수는 없는 점(위 평균임금 및 퇴직금 산정서에는 1일당 임금이 기재되어 있지도 아니한바, 위 서명 당시 피고들이 위 평균 임금 및 퇴직금이 어떤 과정을 거쳐 계산된 것인지를 알고 있었다고 하기도 어렵다) 등을 종합하여 보면, 위 기초사실에서 본 사실관계만으로 피고들이 원고에게 고용되어 근로를 제공한 기간 동안 원고와 피고들 사이에 이른바 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 인정하기에 부족하고(이 사건 각 근로계약서 작성 경위에 관한 피고들의 설명에 설득력이 있다고 판단하는 이상 근로계약서 실제 작성일인 2019. 6. 5. 이후 피고들의 근로기간에 대하여도 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 인정하기는 어렵다) 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이에 반하는 사실관계를 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

설사 앞서 본 근로계약서 작성 등의 사실에 터 잡아 원고와 피고들 사이에 퇴직금 분할 약정의 존재를 인정할 수 있다고 하더라도, 원고가 주장하는 퇴직금 분할 약정사유는 단순히 간헐적으로 일용직으로 근무했던 피고들의 요청을 수락한 것이거나 또는 원고가 피고들에게 제안하여 이루어졌다는 것인데, 이는 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 및 위 법 시행령 제3조 제1항에서 정하고 있는 “주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우”에 해당하지 않음이 분명한바, 그 효력을 인정할 수 없다. 다만, 이 경우 앞서 본 법리에 의하면, 원고로서는 위 약정에 기하여 피고들에게 지급한 선지급 퇴직금 명목의 돈이 실질적으로 피고들에게 지급하여야 하는 퇴직금을 지급한 것임에도 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정받지 못하는 경우에 한하여 그 반환을 구할 수 있다고 할 것인데, 위에서 본 ⓐ 내지 ⓕ 사정 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 청구 대상으로 삼고 있는 피고들의 근로기간 동안 피고들에게 지급해야 하는 임금은 피고 B에 대하여는 1일당 180,000원, 피고 C에 대하여는 1일당 170,000원이라고 봄이 상당하다 할 것인바, 원고가 선지급 퇴직금 명목으로 피고들에게 지급한 돈(위 1일당 임금 중 일부인 20,000원) 또한 실제로는 임금의 지급으로 볼 것이지, 원고가 실질적으로 피고들에게 지급하여야 하는 퇴직금을 지급한 것이라고 할 수는 없다.

따라서 원고가 피고들을 상대로 반환을 구하고 있는 이 사건 청구 금액은 피고들에게 실질적으로 지급한 임금 중 일부의 반환을 구하는 것에 다름 아니고, 피고들이 법률상 원인 없이 원고의 출재로 얻은 부당한 이익에 해당한다고 할 수는 없으므로, 이 점에 있어서도 원고의 피고들에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(당심은 원고의 피고들에 대한 청구를 받아들이지 아니하므로, 피고들이 예비적으로 하는 상계항변에 대하여는 판단하지 아니한다).

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고, 이에 대한 피고들의 항소는 이유 있으므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결을 모두 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박정운(재판장) 권성우 원용일

각주1) “상(上)”을 의미하는 것으로 보인다.

각주2) 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. ② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.

각주3) 늦어도 이 무렵부터는 계속적인 근로제공이 있었던 것으로 보인다.

각주4) 해당 월의 근로일수 23에 1일당 180,000원을 곱한 금액(이하, 계산방식은 동일하다)

각주5) 근로일수 21일에 1일당 160,000원을 곱한 금액

각주6) 근로일수 21일에 1일당 20,000원을 곱한 금액

각주7) 근로일수 21일에 1일당 150,000원을 곱한 금액

각주8) 근로일수 21일에 1일당 20,000원을 곱한 금액

각주9) 원고의 2021. 4. 30.자 준비서면 이후 당심에 이르기까지의 주장

각주10) 제3조(퇴직금의 중간정산 사유) ① 법 제8조제2항 전단에서 “주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 경우를 말한다. 1. 무주택자인 근로자가 본인 명의로 주택을 구입하는 경우 2. 무주택자인 근로자가 주거를 목적으로 「민법」 제303조에 따른 전세금 또는 「주택임대차보호법」 제3조의2에 따른 보증금을 부담하는 경우. 이 경우 근로자가 하나의 사업에 근로하는 동안 1회로 한정한다. 3. 근로자가 6개월 이상 요양을 필요로 하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람의 질병이나 부상에 대한 의료비를 해당 근로자가 본인 연간 임금총액의 1천분의 125를 초과하여 부담하는 경우 가. 근로자 본인 나. 근로자의 배우자 다. 근로자 또는 그 배우자의 부양가족 4. 퇴직금 중간정산을 신청하는 날부터 거꾸로 계산하여 5년 이내에 근로자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 파산선고를 받은 경우 5. 퇴직금 중간정산을 신청하는 날부터 거꾸로 계산하여 5년 이내에 근로자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 개인회생절차개시 결정을 받은 경우 6. 사용자가 기존의 정년을 연장하거나 보장하는 조건으로 단체협약 및 취업규칙 등을 통하여 일정나이, 근속시점 또는 임금액을 기준으로 임금을 줄이는 제도를 시행하는 경우 6의2. 사용자가 근로자와의 합의에 따라 소정근로시간을 1일 1시간 또는 1주 5시간 이상 단축함으로써 단축된 소정근로시간에 따라 근로자가 3개월 이상 계속 근로하기로 한 경우 6의3. 법률 제15513호 근로기준법 일부개정법률의 시행에 따른 근로시간의 단축으로 근로자의 퇴직금이 감소되는 경우 7. 재난으로 피해를 입은 경우로서 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사유에 해당하는 경우