주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2022. 3. 수령 연차수당 및 2022. 5. 수령 연차수당 관련 사기의 점은 무죄.
이유
항소이유의 요지(사실오인, 법리오해, 양형부당)
사실오인, 법리오해
원심판결은 다음과 같은 이유로 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
피해자 B 주택재개발정비사업조합<1>(이하 '이 사건 조합'이라 한다) 사무실의 내부를 비추는 CCTV(이하 '이 사건 CCTV'이라 한다)의 영상은 근로자인 피고인의 동의없이 촬영된 것으로서 개인정보보호법 제15조 제1항, 제17조 제1항, 제18조 제1, 2항을 위반한 위법수집증거에 해당한다. 따라서 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 CCTV 영상에 기초하여 작성된 2차적 증거들인 E에 대한 경찰 진술조서, 수사보고서, D에 대한 경찰 피의자신문조서 등 별지 목록 기재 각 증거는 모두 증거능력이 없는데도 원심은 이를 증거로 채택하여 공소사실을 유죄로 인정하였다(이하 '제1 주장'이라 한다).
초과근무수당 편취와 관련하여, 검사는 이 사건 CCTV 영상에서 확인되는 피고인의 사무실 체류 시간만을 기초로 초과근무시간을 산정하였으나, 피고인은 사무실을 벗어나고도 업무의 연장으로 조합원들과 식사를 하는 등 초과근로를 하였으므로 초과근무수당을 부당하게 수령하거나 편취한 것이 아니다(이하 '제2 주장'이라 한다).
연차수당 편취와 관련하여, 피고인은 이 사건 조합의 업무규정 제64조 또는 제65조에 근거하여 유급보건휴가 내지는 하계휴가를 사용하였을 뿐 연차를 사용하지는 아니하였으므로 연차수당을 부당하게 수령하거나 편취한 것이 아니다(이하 '제3 주장'이라 한다).
퇴직금 편취와 관련하여, 피고인이 지각을 하였더라도 이에 대하여 조합장이 용인하고 별도로 급여에서 제외한 바 없으므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 계산하는 데 있어 지각한 시간에 해당하는 수당액을 차감하여서는 아니 된다(이하 '제4 주장'이라 한다).
검사는 통상임금 산정의 기준이 되는 총 근로시간수를 243시간으로 계산하였으나, 209시간으로 계산하는 것이 타당하다(이하 '제5 주장'이라 한다).
양형부당
원심의 형(벌금 800만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단
이 사건 CCTV 영상 및 이를 기초로 한 증거들의 증거능력 유무에 관한 판단
관련 법리
국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 등 참조). 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결).
구체적 판단
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 이 사건CCTV는 2013. 6. 14.경 이전에 방범 등의 목적으로 설치된 사실, 피고인 등을 고소한 E은 2022. 5. 7.경 이 사건 조합의 조합장으로 취임하여 피고인이 초과근무수당을 과다하게 수령한 것을 의심하고 이 사건 CCTV를 열람하여 2022. 4. 1.부터 같은 해 5. 6.까지 피고인의 사무실 출입시간을 도표로 정리한 후 이를 기초로 피고인을 고소한 사실이 인정된다.
설령 E이 이 사건 CCTV를 임의로 열람하거나 이를 기초로 피고인에 대한 범죄혐의를 특정하는 과정에서 개인정보 보호법이 정하는 바를 위반하였다고 가정하더라도, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 CCTV 영상은 이 사건 조합의 사무실 내부를 촬영한 것인데, 그 장소는 불특정 다수가 자유로이 출입할 수 있는 공간으로서 개인의 사생활을 현저히 침해할 우려가 적은 곳이므로 개인의 사생활이나 인격적 이익의 침해가 현저히 크다고 보이지 않는 점, ② 위 CCTV는 육안으로 확인 가능한 곳에 설치되어 있었고, 피고인은 이 사건 조합에 장기간 재직하면서 E이 이 사건 조합의 조합장으로 취임되기 전 대의원으로 활동하였을 때에도 이 사건 CCTV의 설치 경위 등에 관하여 설명하기도 하였으므로, 피고인으로서는 이 사건 CCTV에 자신의 모습이 녹화되고 있다는 점을 충분히 알고 있었을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 CCTV 영상에는 사무실에 근무하는 피고인의 모습이 담겨있을 뿐이어서 피고인의 내밀하거나 절대적으로 침해 불가능한 사적 영역에서의 개인정보가 담겨 있지는 아니한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건CCTV 영상은 피고인의 초과근로 여부와 관련된 정황을 확인할 수 있는 중요한 증거이고, 이 사건 조합 내에 피고인 등 임직원의 복무 상황을 기록한 다른 수단이 있지 아니하였으므로 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거인 것으로 판단되는 점, ⑤ 피고인은 원심에서 이 사건 CCTV 영상 중 일부를 캡처한 'CCTV 영상'(증거목록 순번 65번) 및 이를 기초로 피고인의 사무실 출입 내역을 정리한 '4월, 5월 출퇴근 현황 정리표'(증거목록 순번 38번)을 증거로 함에 동의하였던 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 CCTV 영상을 증거로 제출한다거나, 이를 기초로 한 2차적 증거를 제출하는 것이 허용되어야 한다고 봄이 타당한바, 피고인 주장의 각 증거는 모두 증거능력이 있다고 볼 것이고, 피고인의 제1 주장은 받아들일 수 없다.
피고인의 2022. 4월 및 5월 초과근무수당 편취 여부에 관한 판단
관련 법리
월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 1년에 해당하는 개월 수인 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하고, 주의 통상임금 산정 기준시간수는 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간으로 계산하며(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3, 4호), 월급 통상임금에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 등 참조). 그리고 이러한 산정 방법에 따라 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 총 근로시간에 포함되는 시간은 근로기준법 등 법령에 의하여 유급으로 처리되는 시간에 한정되지 않고, 근로계약이나 취업규칙 등에 의하여 유급으로 처리하기로 정해진 시간도 포함된다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다230899 판결 등 참조).
근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).2) 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
이 사건 조합의 업무규정 제72조 제1항은 '상근 임직원의 근무시간은 09:00부터 18:00까지로 한다. 단 토요일은 토요휴무제 시행에 따라 특별한 사항이 없는 한 휴무로 한다.'고 정하였고, 같은 조 제2항은 '휴게시간은 12:00부터 13:00까지로 한다'고 정하였으며, 제60조 제1호는 '매주 토요일 및 일요일'을 유급휴일로 정하고 있다.
피고인은 2022. 4. 1.부터 같은 해 5. 6.까지 평일의 오전 9시를 넘어 출근하는 일이 많았고, 그 지각 시간은 합계 14시간 9분에 달한다.
피고인은 같은 기간 동안 평일 오후 6시를 넘어 사무실에 체류하면서 초과 근무하는 일이 많았고, 평일의 연장근로 시간은 합계 51시간 4분<2>에 달한다.
피고인은 같은 기간 토요일 및 일요일에 사무실에 출근하여 근무하는 일이 많았고, 그 시간은 합계 67시간 48분<3>에 달하며, 그 중 1일 8시간을 초과하여 근무한 2022. 4. 2., 같은 해 4. 3., 같은 해 5. 1., 같은 해 5. 5.에 8시간을 초과하여 근무한 시간은 합계 8시간 28분이다(즉, 나머지 59시간 20분은 토요일 및 일요일 중 1일 8시간을 초과하지 않고 근무한 시간이다).
피고인은 2022년경 기본급 290만 원, 상여금 600%에 해당하는 연 1,740만 원을 2달에 한 번 290만 원씩 나누어 받았다.
구체적 판단
먼저 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에서 피고인에게 적용될 월의 통상임금 산정 기준 시간 수에 관하여 보면, 앞서 본 업무규정에 따른 1주의 소정근로시간은 40시간(= 1일 근로시간 8시간 × 5일)이고, 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간은 16시간(= 1일 근로시간 8시간 × 유급휴일 2일)이므로, 월 통상임금 산정 기준 시간 수는 243시간[= (1주의 소정근로시간 40시간 + 소정근로시간 외 유급으로 처리되는 시간16시간) × {(365/7) ÷ 12}, 소수점 이하 버림]으로 계산됨이 명백하고, 피고인의 제5 주장은 이유 없다.
앞서 본 피고인의 기본급 및 상여금을 적용하여 계산한 피고인의 시간급 통상임금은 17,901.23원{= (기본급 2,900,000원 + 상여금 17,400,000원 ÷ 12월) ÷ 243, 소수점 셋째자리 이하 버림}이고, 이를 기초로 계산한 피고인의 연장근로수당 및 휴일근로수당은 검사가 증거로 제출한 '실제CCTV 기록을 토대로 정리한 4월 출퇴근 시간및 수당산정액'(증거기록 제1권 115쪽) 및 '실제CCTV 기록을 토대로 정리한 5월 출퇴근 시간 및 수당산정액'(증거기록 제1권 116쪽)에 계산된 '시간외수당' 액수와 같이 4월 2,336,708원, 5월 930,864원인데<4>, 피고인이 이를 초과하여 5,682,056원을 '초과근무수당' 명목으로 수령하였으므로, 그 차액인 2,414,484원을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.
이에 대하여 피고인은 업무의 연장으로 조합원들과 식사를 하는 등 초과근로를 하였다고 변소하나, 설령 피고인이 그 주장과 같이 조합원들과 식사 등을 하였다고 가정하더라도, 그와 같은 식사자리에 위에서 계산된 수당을 초과하는 액수에 해당하는 시간이 소요되었다고 볼 아무런 객관적인 자료가 없는 점, 업무와 관련이 있는 자와 식사를 한다는 사정만으로 사용자의 지휘감독을 받는 근로의 제공이라고 평가하기 어려운 점에 비추어 보면, 피고인의 변소는 믿을 수 없다.
따라서 피고인의 제2 주장은 이유 없다.
피고인의 연차수당 편취 여부에 관한 판단
이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2016. 4. 1.경부터 2022. 5. 6.경까지 사이에 피해자 B 주택재개발정비사업조합 사무실에서 직원으로 근무하던 사람이다.
피고인은 2022. 5. 6.경 인천 미추홀구 C 소재 피해자 조합 사무실에서 허위의 서류를 조합장 D에게 제출하여 이에 속은 D으로부터 지급 승인을 받는 방법으로 피해자 조합을 기망하여 피해자 조합으로부터 2022. 3. 수령 연차수당 2,830,622원 및 2022. 5. 수령 연차수당 2,830,622원 합계 5,661,244원을 부정수령하여 이를 편취하였다.
관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등).
인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
피고인은 2016. 4. 1.부터 2022. 5. 6.까지 이 사건 조합의 직원으로 근무하였다.
피고인이 근무할 당시 이 사건 조합의 조합장이었던 D은 업무용 달력에 피고인의 휴가일정을 표시하였다. 2020. 4월 이후의 기간 중 ① 2020. 5. 27., ② 2020. 9. 22., ③ 2020. 10. 20., ④ 2020. 11. 17., ⑤ 2020. 12. 15., ⑥ 2021. 4. 30., ⑦ 2021. 5. 25.(반차), ⑧ 2021. 5. 27., ⑨ 2021. 8. 25., ⑩ 2021. 10. 22., ⑪ 2021. 12.22.에 피고인이 휴가를 사용하였다는 기재가 있는 D의 달력이 증거로 제출되었다.
이 사건 조합의 업무규정 중 휴가와 관련하여 아래와 같은 규정이 있다.
<5> 라) 이 사건 조합에서 실제로 휴가를 사용하는 데 있어서는 위 업무규정 제66조에 따른 사전 허가 등이 서면으로 이루어지지는 아니하였고, 피고인은 구두로 조합장인 D에게 휴가 사용 여부를 알리는 방식으로 휴가를 사용하였다.
피고인은 2022. 3. 28.경 2020. 4. 1.부터 2021. 3. 31.까지 발생한 연차유급휴가의 미사용 수당 명목으로 2,830,622원을, 2022. 5. 2.경 2021. 4. 1.부터 2022. 3.31.까지 발생한 연차유급휴가의 미사용 수당 명목으로 같은 금액을 수령하였다.
구체적 판단
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인이 연차수당 합계 5,661,244원을 편취하였다거나, 그와 같은 수당을 지급받을 수 없었음에도 이를 인식하면서 이 사건 조합을 기망하여 위 수당을 편취하려는 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
피고인은 2016. 4. 1.부터 이 사건 조합에 근무하였는바, 이 사건 조합의 업무규정 제62조, 근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 따라 피고인에게는 2020. 4. 1. 및 2021. 4. 1. 각 17일의 유급휴가가 주어졌다.
연차유급휴가의 미사용 수당은 시간급 통상임금에 미사용 연차휴가시간(=미사용 연차휴가일수 × 8시간)을 곱하는 방식으로 산정되는데, 피고인이 두 차례에 걸쳐 수령한 연차수당 명목의 각 2,830,622원을 역산하여 보면, 피고인은 아래와 같은 전제에서 자신의 시간급 통상임금이 20,813.39원이고, 17일의 연차유급휴가를 모두 미사용하였다는 전제에서 위 수당을 계산하여 수령하였음을 추단할 수 있다.
통상임금의 산정에 있어 기준 시간 수를 계산하는 것은 근로기준법의 내용, 당해 근로자에게 적용되는 취업규칙 등 또는 개별 근로계약에서 정한 근로조건의 내용을 종합하여 판단되는 영역인바, 비록 피고인이 이 사건 조합 임직원의 급여 지급을 포함한 행정, 서무 업무 전반을 담당하고 있었다고 하더라도 노동 관련 법률 전문가가 아닌 피고인이 통상임금 산정의 기준 시간 수에 관한 견해를 달리하여 계산하였다는 사정만으로는 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다.
이 부분 공소사실은 피고인이 수령한 연차수당 전액이 편취된 돈에 해당한다는 것이고, 바꾸어 말하면 피고인이 자신에게 주어진 34일(= 17일 × 2)의 연차유급휴가를 모두 사용하여 미사용 수당이 발생할 수 없었음을 전제로 한다.
피고인이 이 부분 공소사실의 연차수당 산정 대상기간이 되는 2020. 4. 1.부터 2022. 3. 31.까지 앞서 인정한 10.5일 이외에 휴가를 사용하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 증거로 D의 수사기관 및 원심법정에서의 진술이 있기는 하다. 그러나 D의 각 진술은 다소 구체성이 없고, 추측이나 막연한 기억에 의존한 것으로 보이는 진술이 이서 그것만으로는 피고인이 34일 이상의 휴가를 사용하였음을 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
앞서 본 바와 같이 2020. 4. 1.부터 2년간 피고인이 10.5일의 휴가를 쓴 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 사건 조합의 업무규정에는 연차 유급휴가 외에도 보건휴가와 하계휴가(인정휴가)에 관한 명시적인 근거가 존재하였던 한편, 피고인이 근로자로서 휴가를 사용함에 있어 휴가의 종류를 구별하여 신청하고 허가를 받았다고 볼 만한 증거는 없다. 또한 이 사건 조합의 업무규정에서 피고인이 주장하는 보건휴가나 하계휴가를 사용하는 데에 특별한 사유나 요건을 요구하는 것도 아니었다. 이러한 점에 미루어 볼 때 피고인이 위 10.5일을 근로기준법상의 연차유급휴가로 사용하였다는 점이나, 피고인이 미사용에 따른 보상이 주어지는 연차유급휴가를 사용한다는 점을 인식하면서 휴가를 사용하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
소결론
따라서 이 사건 공소사실 중 2022. 3. 수령 연차수당 및 2022. 5. 수령 연차수당 관련 사기의 점은 범죄의 증명이 없다고 할 것인데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 제3 주장은 이유 있다.
피고인의 퇴직금 편취 여부에 관한 판단
이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2016. 4. 1.경부터 2022. 5. 6.경까지 사이에 피해자 B 주택재개발정비사업조합 사무실에서 직원으로 근무하던 사람이다.
피고인은 2022. 5. 6.경 인천 미추홀구 C 소재 피해자 조합 사무실에서 허위의 서류를 조합장 D에게 제출하여 이에 속은 D으로부터 지급 승인을 받는 방법으로 피해자 조합을 기망하여 피해자 조합으로부터 아래 일람표 기재와 같이 퇴직금 17,685,584원을 부정수령하여 이를 편취하였다.
아 래 -
관련 법리
퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 법정수당도 포함된다.
1개월이 넘는 기간 단위로 지급되는 상여금도 임금에 해당하는 한 포함되지만, 1년 지급총액에서 3개월분만을 평균임금 산정에 포함시켜야 한다(대법원 1989. 4.11. 선고 87다카2901 판결 참조).
퇴직하는 해의 전 해에 80퍼센트 이상 출근함으로써 근로기준법 제60조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 80퍼센트 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 취지 참조).
구체적 판단
이 부분 공소사실에 관한 피고인의 항소이유와 함께 직권으로 본다.
앞서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고인에게 적용될 퇴직 전 3개월의 평균 임금은 다음과 같이 계산되어야 한다.
기본급 8,639,861원<6>
2022. 2. 7.부터 2022. 2. 28.까지 : 2,278,571원(= 2,900,000원 × 22일÷ 28일, 원 미만 버림)<7>
2022. 3. 1.부터 2022. 3. 31.까지: 2,900,000원
2022. 4. 1.부터 2022. 4. 30.까지: 2,900,000원
2022. 5. 1.부터 2022. 5. 6.까지: 561,290원 (= 2,900,000원 × 6일 ÷31일, 원 미만 버림)
상여금 4,350,000원(= 연 17,400,000원 × 3개월 ÷ 12개월)
연장 및 휴일근로수당 6,889,103원
2022. 2. 7.부터 2022. 2. 28.까지 : 없음<8>
2022. 3. 1.부터 2022. 3. 31.까지: 3,621,531원<9>
2022. 4. 1.부터 2022. 4. 30.까지: 2,336,708원<10>
2022. 5. 1.부터 2022. 5. 6.까지: 930,864원<11>
연차유급휴가 미사용 수당 608,642원(≒ 피고인의 시간급 통상임금은 17,901.23원 × 미사용 휴가일수 17일 × 8시간 × 3개월 ÷ 12개월)
평균임금 230,197.82원 {=(8,639,861원 + 4,350,000원 + 6,889,103원 +608,642원) ÷ 89일, 소수점 셋째자리 이하 버림}
위 평균임금의 계산을 요약하고, 이에 따라 피고인이 수령하였어야 할 정당한 퇴직금을 계산하면, 아래와 같이 42,135,661원으로 계산된다.
한편 피고인이 수령한 퇴직금 58,891,914원(아래 '각주 12)'의 'A의 퇴직금 정산'에 기재된 '63,241,914원'에서 해고예고수당을 제외한 금액으로서 공소사실 기재 금액임)은 다음과 같은 계산되었다.
<12> 이를 앞서 본 정당한 퇴직금의 계산과 비교하여 보면, 피고인이 평균임금을 계산하는 데 있어 ① 초과근무를 하지 않았으면서도 부당하게 수령한 연장 및 휴일근로수당 2,414,484원을 산입하고, ② 기본급, 상여금에서 소액을 과다계상하였으며, ③ 연차유급휴가 미사용수당에 있어 퇴직한 날 이전 3개월에 해당하는 부분만을 산입한 것이 아니라 피고인이 수령한 연차수당 전액을 산입한 것에서 계산상 차이가 발생하였음을 알 수 있다.
연장 및 휴일근로수당의 과다 산입은 위 나.항에서 판단한 바와 같이 피고인이 편취의 범의를 가지고 부당하게 수령한 금원을 평균임금 계산에 산입함으로써 퇴직금을 부풀려 계산한 것으로 인정할 수 있으나, 나머지 ②, ③의 이유에서 비롯된 계산상 차이는 피고인에게 편취의 범의가 있다고 단정하기에 부족하다(더구나 피고인이 스스로 퇴직금액을 계산한 것이 아니라 세무법인에 퇴직금산정을 의뢰하여 그 내역을 발급받았다는 점까지 고려하면, 피고인에게 이 부분에 있어 편취의 범의가 있었는지 더욱 의심하게 된다).
결국, 피고인이 범의를 가지고 계산을 부풀려 편취한 퇴직금의 차액은 4,965,728원(= 허위로 부풀린 수당 2,414,484원 ÷ 89 × 30 × 2,227 ÷ 365, 원 미만 버림)이라고 봄이 상당하다. 이 부분 공소사실 중 위 금액을 초과하는 12,719,856원(=17,685,584원 - 4,965,728원)에 관한 퇴직금 편취의 점은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
소결론
따라서 이 사건 공소사실 중 퇴직금 관련 사기의 점 가운데 12,719,856원에 관한 부분은 범죄의 증명이 없다고 할 것인데도 이 부분 공소사실까지 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.
결론
그렇다면 원심판결에 관한 피고인의 사실오인 주장은 일부 이유 있어 피고인의 항소는 이유 있다. 원심판결은 각 죄를 모두 유죄로 인정하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 그 전부가 유지될 수 없어 파기되어야 한다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.