전주지방법원 2018. 10. 11. 선고 2017가합3849 판결

원고는, 별지 목록 제1 기재 부동산에 별지 목록 제2 기재와 같이 전남 완도군 C에 펜션을 신축하는 공사(이하 '완도펜션 공사'라고 한다)와 전남 구례군 D에 단독주택을 신축하는 공사(이하 '구례 공사'라고 한다)의 도급인이고, 피고는 위 각 공사의 수급인이다(피고의 변경 전 상호는 'E 주식회사'이다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 7, 8, 12, 14, 16, 18, 19 내지 25호증, 을 제 3, 5, 10, 16호증(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

완도펜션 공사는 피고의 귀책사유로 중단됨에 따라 원고와 피고는 2015. 12. 9.경 또는 같은 달 10.경 완도펜션 공사계약을 합의해지하였다. 한편 원고가 피고 등에게 2015. 12. 10.경 타절 전 완도펜션 공사 대금 명목으로 지급한 금원은 1,209,962,516원에 달하므로, 피고가 시공한 770,375,587원{총공사비(시공)}을 초과한 439,586,929원(= 1,209,962,516원 - 770,375,587원) 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

그렇다면 피고는 원고에게 합계 736,764,693원(= 439,586,929원 + 38,248,770원 + 258,928,994원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

완도펜션 공사는 원고 측의 귀책으로 중단되었고, 이 사건 감정결과에 따르면 공사원가계산에 의한 기성고율 11.90%, 총공사비 823,873,749원으로 감정되었는바, 오히려 원고는 피고에게 공사대금 35,673,749원(= 총공사비 823,873,749원<1> - 기성금 788,200,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 2015. 12. 9.자 공사계약 해지 통보에 대해 피고가 2015. 12. 10.자 해지의사를 표시함에 따라, 결국 이 사건 완도펜션 신축공사는 2015. 12. 10.경 합의해지되었다고 봄이 상당하다.

완도펜션 공사계약서(특약사항 제33조 제1항)에 따라, 당사자는 공사계약이 해지된 때에는 기성부분의 공사금액을 정산하여야 하므로, 이하에서는 이 사건 공사와 관련하여 정산할 범위에 관하여 살펴보기로 한다.

살피건대, 감정인의 감정결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하므로(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다103199 판결 등 참조), 이 사건 완도공사에 대한 총공사비(기성)는 832,873,749원으로 인정된다.

원고가 피고 등에게 2015. 12. 10.경 타절하기 이전까지 발생한 완도펜션 공사대금 명목으로 지출한 금원은 아래 표 기재와 같이 총합계 1,209,962,516원인바, 피고에 대한 부당이득반환 범위 산정시 위 금액을 피고에게 지급할 총기성금액으로 보아야 한다.

원고는 F에게 직접 지급한 253,000,000원이 피고에게 지급할 총기성금에 포함되어야 한다고 주장한다.

갑 제10호증, 을 제17-4, 18-1 각 기재에 이 법원 증인 G 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고가 F에게 2015. 11. 23. 11,000,000원, 2015. 12. 18. 242,000,000원을 각 입금한 사실, ② 피고와 F 사이 하도급공사에 대한 기성금액은 326,700,000원으로 정산된 사실, ③ 피고가 F에게 하도급한 철근콘크리트공사에는 가설공사가 포함되어 있으며, 가설공사를 포함한 철근콘크리트공사의 기성고비율은 58.55%로서, 기성금은 2015. 12. 9. 기준 489,941,262원인 사실<2>, ④ F 직원 G은 '피고로부터 철근콘크리트 공사를 하면서 노임을 받기로 하였다, 노임 이외 자재비나 이윤, 경비 등은 평당단가에 들어가 있다, 원고가 2015. 11. 2. F에게 계좌이체한 1,100만 원은 H소장과 I이사(I) 월급을 주기 위해 다시 빼간 것으로 자신이 I에게 1,100만 원을 주었다, F과 피고 사이에는 평당 단가계약을 체결하므로, 목재 및 합판과 가설재의 사용일수에 비례한 임차료 등은 모두 포함되어 있다'라는 취지로 진술한 사실 등이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 F에게 입금한 1,100만 원은 원고 소속 직원에게 준 임금 명목의 금원이므로, 이는 피고가 부당이득한 것으로 볼 수 없으므로, 피고에게 지급해야할 총기성고금액에서 제외하여야 한다.

나머지 242,000,000원에 관하여 보건대, 2015. 12. 9. 기준 F의 기성금은 489,941,262원인데, 그중 피고와 사이에 정산한 기성금은 326,700,000원이므로, 그 차액 163,241,262원(= 489,941,262원 - 326,700,000원)에 한해서는 피고가 F에게 지급할 부분을 원고가 대신 지급한 것으로 봄이 상당하다. 따라서, 위 돈 163,241,262원은 피고에 대한 부당이득반환 범위 산정시 피고에게 지급할 총기성금액에 포함하기로 한다.

원고는, 피고가 위 공사를 하면서 발생된 인건비 등을 지급하지 않아 원고가 대신 지급한 아래 표 기재와 같은 금원(합계 53,175,110원)도 기성금에 포함되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 위 지출내용이 이 사건 완도펜션 공사와 관련성이 있다는 점을 인정할 수 있는 증거가 제출되어 있지 않은 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원고는, 2015. 12. 21., 2015. 12. 28. AS에게 41,370,780원, AT에게 74,216,626원을 합계 115,587,406원을 지급하였는데, 이는 피고가 지급할 하도급 대금을 대신 지급한 것이므로, 위 금원도 피고에게 지급할 총기성금에 포함되어야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, F이 위 철근콘크리트 공사를 하면서 AS로부터 목재 및 합판을 공급 받았으며, AT로부터 가설재를 임차한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 앞서 본 G은 "피고와 F 사이에 체결된 철근콘크리트 공사 하도급 공사는 노임으로 공사대금이 지급되고, 그 노임에는 자재비 등이 모두 포함된 것으로 평당 단가로 계산된다(녹취록 6쪽), F과 피고 사이에는 평당 단가계약을 체결하므로, 목 재 및 합판과 가설재의 사용일수에 비례한 임차료 등은 모두 포함되어 있다, F과 피고 사이 철근 콘크리트 공사에 대한 하도급 계약 시 거푸집 설치 및 해체비용 등이 모두 평당 단가계약에 포함되어야 있다, 타절 정산한 기성금에는 그 날짜까지의 목재 및 합판과 가설재의 사용일수에 비례한 임차료가 다 포함되어있다(녹취록 17쪽)"라고 진술한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 F이 자재 등을 공급받은 하수급 업체들에게 자재비 및 임차료 등을 직접 지급할 의무를 부담하지 않는다고 봄이 상당한바, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고는, 피고가 완도 공사 현장에 관해 사업장 신고를 하지 않아 산재보험료, 고용보험료, 건강보험료 등을 지출하지 않았으므로, 피고가 완도펜션 공사를 시공한 기성금액은 아래 표와 기재와 같이 770,375,587원<3>으로 보아야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제19, 22호증의 각 기재에 이 법원의 근로복지공단에 대한 사실조회회신 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 각 사정들, 즉 ① 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 17조에 따르면, 건설업 등의 개산보험료의 신고와 납부와 관련하여, 건설업 등의 사업주는 보험연도마다 그 1년 동안에 사용할 근로자에게 지급할 보수총액의 추정액(대통령령으로 정하는 경우에는 전년도에 사용한 근로자에게 지급한 보수총액)에 고용보험료율 및 산재보험료율을 각각 곱하여 산정한 금액(이하 "개산보험료"라 한다)을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 보험연도의 3월 31일까지 공단에 신고·납부하여야 하고, 같은 법 제19조 제1항은 사업주는 매 보험연도의 말일까지 사용한 근로자에게 지급한 보수총액에 고용보험료율 및 산재보험료율을 각각 곱하여 산정한 금액(이하 "확정보험료"라 한다)을 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 보험연도의 3월 31일까지 공단에 신고하여야 한다고 각 규정되어 있는 등 건설업의 경우 같은 법 제16조의 2 제2항에 따라 매 보험년도마다 개산보험료를 납부하고 그 다음 해에 확정 보험료를 정산하는 방식을 택하고 있는 것으로 보이는 점, ② 근로복지공단은 '피고의 경우 건설산업기본법에 따른 건설업자로서 개별공사별로 보험료 신고, 납부, 정산을 하지 않고 당해 사업 전부를 하나의 사업으로 일괄적용 신고하며 납부하는 사업장으로 개별 공사 건에 대한 납부내역은 확인이 불가능하다'는 취지로 회신한 점, ③ 피고는 2015. 9.경 완도펜션 공사현장에 관하여 사업장 관 리번호 AU을 부여받고 고용 및 산재보험에 가입한 점, ④ 피고가 2015. 3.경 이 사건 완도펜션 공사현장을 포함하여 2015년도 보험료를 납부한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고는 이 사건 완도펜션 공사와 관련하여 보험료 등을 납부한 것으로 봄이 상당하다.

그렇다면, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

결국, 피고는 부당이득반환으로 원고에게 118,567,513원(= 951,441,262원 - 감정된 총공사비 832,873,749원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

완도펜션 공사의 계약금액인 70억 원을 기준으로, 피고가 시공한 기성고율은 11.90%이며, 총공사비(기성)는 832,873,749원으로 감정결과가 제시된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 미지급 공사대금은 44,673,749원{= 감정된 총공사비(기성) 832,873,749원 - 기성금 788,200,000원}임이 계산상 명백하나, 원고는 피고에게 피고가 구하고 있는 바에 따라 미지급 공사대금 중 35,673,749원(= 총공사비 823,873,749원<4> - 기성금 788,200,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 법원 감정인 AV이 제출한 각 감정서 및 감정보완서 등을 종합하면, 기성 총공사비와 설계변경 내지 원고 측 요구에 따라 증가된 공사대금에 관한 각 감정결과는 아래와 같다.

<5>나. 지체상금

수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날이고, 종기(終期)는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다56112 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 공사기간은 2015. 3. 16.부터 2015. 9. 16.까지임에도 피고가 위 기간 내에 공사를 완료하지 못한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 공사 완료기한 다음날인 2015. 9. 17.부터지체상금지급의무를 부담하게 되는데, 감정인(2017. 4. 26.자 감정인 AV의 추가감정서, 10쪽)은 미시공한 부분을 시공하는데 소요되는 기간을 30일로 산정함에 따라, 결국 피고는 원고에게 지체상금 38,248,770원(= 총공사도급액 1,274,959,000원 × 지체상율 1/1,000 × 소요기간 30일) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고의 대표이사 AW이 속칭 '갑질'을 하며 공사를 방해하여 공사 진행이 원활하지 못하였고, 공사를 완성하기 위해서는 전기가 들어와야 하는데 원고가 2015. 12.경에서야 전기를 신청하는 등 원고의 귀책사유로 이 사건 공사가 지체되었으므로 피고는 원고에게 지체상금을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 피고가 제출한 을 제2, 3호증의 각 기재만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

원고는 구례 공사에 대한 하자보수비용으로 감정결과 및 보완감정결과를 근거로 합계 258,928,994원{= ① 감정된 하자보수비용 228,294,974원<6> + ② (자작나무 고사된 부분을 보수하는데 소요되는 비용 23,134,180원 + 고사 소나무 보수비용 1,015,807원 + 고사 활엽수 보수비용 2,155,103원<7> ) + ③ "하드우드(멀바우)"로 시공하는 것과 자재비 차액이 4,328,930원}의 지급을 구한다.

원고가 청구한 금액 중 '③ 하드우드(멀바우) 차액'과 관련하여 살펴보면, 원고는, 구례 단독주택 AX·AY동 발코니 바닥공사를 하는데 있어서 바닥재를 "하드우드(멀바우)"로 시공하도록 되어 있음에도, 피고는 "하드우드(멀바우)"가 아닌 그보다 값싼 자재를 이용하여 시공하였으므로, 자재비 차액을 보수비용에 포함해야 한다고 주장하나, 이 사건 설계도 SPECIFICATION BOOK에 표기된 대로 AX·AY동 발코니 바닥공사를 '하드우드(멀바우)'로 시공하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제23증의 기재에 의하면, 피고는 '멀바우'를 사용하여 공사한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면, '하드우드(멀바우) 차액'을 제외한 나머지 하자보수청구금액 254,600,064원(= ① 228,294,974원 + ② (㉠ 23,134,180원 + ㉡ 1,015,807원 + ㉢ 2,155,103원) 및 이에 대한 지연손해금을 하자보수금액으로 인정하기로 한다[피고는, 하자보수비용으로 감정된 금액에 오류가 존재한다고 주장하면서, 감정인이 위 하자보수비용을 산출한 근거가 무엇인지 정확히 알 수 없고, 단지 원고가 하자보수비로 돈을 지출한 내역에 대한 영수증과 세금계산서 상의 금액을 하자보수비로 판단하여 이를 단순 합계한 금액을 보수비용으로 산정하였을 뿐이라고 주장하나, 이 사건 감정결과에 특별한 오류가 있다고 볼 만한 증거가 제출되어 있지 않는데다가 구례 공사에 대한 시공과 재시공이 여러 차례 진행되면서 미시공과 하자보수에 대한 범위를 명확하게 특정하기 어려운 상황을 감안할 때, 감정인이 나름의 기준에 따라 실시한 감정방법이나 그 결과가 현저히 불합리하다고 볼 수 없는 이상, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다].

피고가 원고로부터 공사대금 명목으로 1,019,965,800원을 지급받은 사실(AZ에 대한 지급명목으로 송금된 금액 제외), 이 사건 구례 공사의 기성고 총액이 1,249,156,256원으로 감정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편, 갑 제24, 25-4 호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 11,880,000원을 송금한 사실이 인정되고, 달리 원고가 피고에게 지급하는 돈이 공사대금 명목 이외로 볼 증거가 제출되어 있지 않는 이상, 위 돈은 구례 공사에 대한 공사대금 명목으로 지급된 것으로 봄이 상당하므로, 위 11,880,000원을 피고에게 지급한 기성금에 포함시키기로 한다.

따라서 구례 공사와 관련된 미지급 공사대금은 217,310,446원{= 기성고 비율에 따른 총공사비 1,249,156,246원 - 기성금 1,031,845,800원(= 계좌이체로 피고에게 지급된 금액 1,019,965,800원 + AZ 지급 명목의 송금액 11,880,000원)}이 된다.

구례 공사 중 피고가 당초 약정과 달리 추가로 공사한 부분이 196,765,864원<8>임으로 감정된 사실은 앞서 살펴본 바와 같다.

그러나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 각 사정들, 즉 ① '조경석 쌓기 부분'과 관련하여, 피고가 지출한 금액내역서와 감정인이 감정한 금액 사이에 상당한 액수차이가 존재하는 점<9>, ② 감정인은 '피고가 주장하는 조경석 쌓기 공사가 시행되었는지 여부에 관해 확인하였으나 피고가 시공한 조경석 쌓기를 원고가 철거한 후 재시공하였다고 주장하여 피고가 시공한 수량을 정확히 확인하기는 불가능하다'고 회신한 점(2017. 1. 16. 회신결과, 11쪽) 등을 고려할 때, 추가 공사대금으로 감정된 내역 중 '조경석쌓기' 부분은 감정결과를 채택하지 않고, 실제로 피고가 지출한 금액<10>(아래 계산표 참조)을 추가 공사대금으로 인정하기로 한다.

따라서, 원고가 피고에게 지급해야할 추가공사대금은 합계 115,275,460원{= 감정금액(추가공사) 196,765,864원<11> - 30,271,468원(피고가 별소로 진행 중임을 이유로 청구를 제외한 조경공사대금) - 84,981,936원(감정에서 인정된 항목 중 '조경석 쌓기' 부분) + 33,763,000원(실제로 지출된 '조경석 쌓기' 부분)}이 된다.

피고는 원고에 대해 공사대금을 지급받을 채권을 보유하고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 하자보수비용채권 등과 대등액의 범위 내에서 상계하는 바이다(2017. 1. 25.자 준비서면, 3쪽).

아래 표 기재와 같다.

수동채권인 하자보수비 등 채권은 채권발생일에 그 이행기가 도래하는데, 구례공사 역시 완도펜션 공사의 타절시점인 2015. 12. 10.경 중단되었다고 볼 수 있으므로, 위 시점을 기준으로 하자보수비 채권의 이행기는 도래하였다고 보이고, 자동채권인 미지급 공사대금채권 역시 구례 공사가 중단된 2015. 12. 10.경 그 이행기에 도래하였다고 봄이 타당하므로, 위 양 채권은 피고의 상계의 의사표시가 기재된 2017. 1. 25.자 준비서면이 원고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2017. 2. 1. 이전에 이미 상계적상에 있었다.

한편, 이 사건의 경우 수동채권의 합계액이 자동채권의 합계액을 초과함이 계산상 명백하므로, 위 양 채권은 상계적상일인 2015. 12. 10.경에 소급하여 대등액인 368,259,655원의 범위 내에서 상계로 인하여 소멸하였고 볼 것인바, 이로써 피고의 원고에 대한 채권은 그 잔액이 남지 않게 되었으며, 원고의 피고에 대한 채권만 남게 되었다.

그렇다면 피고는 원고에게 43,156,692원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 공사타절 시점 다음날인 2015. 12. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 10. 11.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서, 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 인정할 수 있으므로 이를 일부 인용하고, 원고의 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 본소로 인해 생긴 부분과 반소로 인해 생긴 부분을 나누어 민사소송법 제98조, 제99조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이현우(재판장) 김소연 송한도