창원지방법원 거창지원 2020. 5. 19. 선고 2018가단10192 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 12, 13, 17, 19 내지 22, 24, 27, 28, 30, 31호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 2014. 1. 1.부터 2016. 11. 7.까지 원고에게 고정연장근로수당, 추가연장근로수당, 토요일근로수당, 연차수당을 법정기준에 따른 금액보다 부족하게 지급하였고, 퇴직금도 실제보다 적게 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 미지급 수당 및 퇴직금 합계 70,354,343원(= 고정연장근로수당 21,898,875원 + 추가연장근로수당 6,868,600원 + 토요일근로수당 13,201,029원 + 연차수당 6,419,296원 + 퇴직금 21,966,543원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 2008. 10. 1. 피고와 계약을 결하고 D에 입사하였다가 2011. 6. 30. 퇴사한 다음, 2011. 7. 21. 소외 회사 소속으로 근무하였으므로, 2011. 7. 21. 이후에도 피고가 원고의 사용자임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유가 없다.

설령 피고가 2011. 7. 21. 이후에도 원고의 사용자라 하더라도, 피고는 원고에게 고정연장근로수당과 연차수당을 포함한 급여를 지급하였고, 추가연장근로수당, 토요일 근로수당도 전부 지급하였으며, 원고가 D 소속으로 근무한 기간의 퇴직금을 전부 지급하였고, 원고가 소외 회사 소속으로 근무한 기간의 퇴직금은 소외 회사에 새로 입사한 2011. 7. 21.을 기준으로 산정되어야 한다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2011. 7.경부터 소외 회사 소속으로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거들, 갑 제4, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 임금과 퇴직금을 지급받지 못하였음을 이유로 2017. 3. 20. 피고를 고소하였는데(이하 '관련 형사사건'이라 한다), 경찰 조사에서 피고는 D과 소외 회사가 동일 대표가 경영하는 사실상 동일한 사업장이라고 인정한 점, ② D의 사업장 소재지인 경남 거창군 F과 소외 회사의 사업장 소재지인 경남 거창군 G는 인접한 토지들인 점, ③ 원고가 D 소속이었던 기간과 소외 회사 소속이었던 기간을 불문하고 원고는 동일한 골재채취 현장에서 작업하였고, 피고는 원고로 하여금 출퇴근카드를 작성하도록 하였으며, 동일한 현장소장을 통하여 원고의 작업을 지휘·감독한 점, ④ 소외 회사뿐 아니라 피고도 자신의 명의로 2011. 8.부터 2016. 11.까지 원고에게 급여를 지급한 점 등을 종합하여 보면, 2011. 7. 이후에도 원고와 피고 사이에 실질적인 근로관계가 존재하여 피고가 원고에게 임금의 지급의무를 부담하는 사용자에 해당한다고 봄이 타당하다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다.

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

위 항목은 원고의 개인 신용 문제로 기본급을 나누어 형식상 다른 항목으로 지급한 것인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 항목은 기본급과 마찬가지로 소정근로의 대가로 지급된 통상임금에 해당한다.

갑 제8호증, 을 제5호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2014. 1.부터 2016. 11.까지 원고에게 월 200,000원의 생산지원금을 지급한 사실, 원고의 퇴직일이 속한 2016. 11.에는 원고의 근로일수에 비례한 생산지원금을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 생산지원금은 정기적·일률적·고정적으로 지급되어 온 통상임금에 해당한다.

이에 대하여 피고는 생산지원금은 토요일근로에 대한 대가로 지급한 것이라고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고는 원고의 토요일 근로에 대하여는 토요근무수당을 별도로 지급한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고에게 휴가비와 명절상여금을 정기적·고정적으로 지급하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 휴가비와 명절상여금은 통상임금에 해당하지 아니한다.

토요일 근로에 대하여 지급된 토요근무수당은 원고가 실제 토요일에 근로한 경우 근로시간에 비례하여 그 지급액이 변동된 것이므로 고정성이 결여되어 통상임금에 해당하지 아니한다.

근로기준법 시행령 제6조 제2항은 통상임금을 시간급 금액으로 산정하는 방법에 관하여, 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액(제4호)으로 한다고 규정하고 있다.

그런데 근로자가 근로기준법에서 정하는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받았다면, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 전액을 통상임금으로 볼 수 없다. 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간(이때 연장 및 야간근로시간에 대한 각 가산율은 고려하지 아니하고 약정된 연장 및 야간근로시간 자체를 합산한다)과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 월급 또는 월급 형태로 지급받는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결, 대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 1일의 근로시간을 하절기 9.5시간, 동절기 8.5시간으로 정하여 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하여 임금산정의 대상이 되는 근로시간을 정하고 있으므로, 위 법리에 비추어 시간급 통상임금을 산정하면, 원고의 월 통상임금 산정 기준시간은 하절기의 경우 241.16시간, 동절기의 경우 219.43시간이고, 피고가 원고에게 지급한 기본급, 기타, 생산지원금 합계액을 위 시간으로 나누어 계산한 시간급 통상임금은 각 월별로 별지1 '시간급 통상임금 산정 내역'(이하 '별지1'이라고만 한다) 중 '시간급 통상임금'란 기재와 같다.

이에 대하여 피고는 시간급 통상임금을 산정하기 위한 월 통상임금 산정 기준시간에 토요일근로시간과 미사용연차일수에 해당하는 근로시간이 포함되어야 한다고 주장하나, 갑 제1호증의 기재만으로는 원고와 피고가 토요일 근로일수를 미리 정하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 원고의 토요일 근로 여부와 연차 사용 여부는 계약 체결 후의 사정에 따라 변동되는 것이므로, 통상임금 산정 기준시간에 포함될 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

평일 고정연장근로수당은 "평일 고정연장근로시간 × 시간급 통상임금 × 150%"의 산식(근로기준법 제56조 제1항)에 의하여 계산하는바, 원고의 2014. 1.부터 2016. 11.까지 평일 고정연장근로시간은 각 월별로 별지2 '평일 고정연장근로수당 산정 내역'(이하 '별지2'라고만 한다) 중 '평일 고정연장근로시간' 란 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 평일 고정연장근로시간에 각 월별 시간급 통상임금과 150%를 차례로 곱하면, 위 기간 중 원고가 지급받을 평일 고정연장근로수당액은 각 월별로 별지2 '평일 고정연장근로수당'란 각 기재와 같다.

평일 추가연장근로수당은 "평일 추가연장근로시간 × 시간급 통상임금 × 150%"의 산식(근로기준법 제56조 제1항)에 의하여 계산하는바, 원고의 2014. 1.부터 2016. 11.까지 평일 추가연장근로시간은 각 월별로 별지3 '평일 추가연장근로수당 산정 내역'(이하 '별지3'이라고만 한다) 중 '평일 추가연장근로시간'란 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 평일 추가연장근로시간에 각 월별 시간급 통상임금과 150%를 차례로 곱하면, 위 기간 중 원고가 지급받을 평일 추가연장근로수당액은 각 월별로 별지3 '평일 추가연장근로수당'란 각 기재와 같다.

피고가 원고에게 2014. 1.부터 2016. 11.까지 지급한 평일 추가연장근로수당이 별지3 '기지급 평일 추가연장근로수당'란 각 기재와 같은 사실은 원고가 자인하고 있다.

피고는 원고에게 지급받을 평일 추가연장근로수당에서 지급받은 평일 추가연장근로수당을 뺀 나머지 평일 추가연장근로수당이 있다면 이를 지급하여야 할 것이나, 별지3 '미지급 평일 추가연장근로수당, 합계'란 기재와 같이 그 합계액이 음수이므로, 피고가 원고에게 지급할 미지급 평일 추가연장근로수당은 없다.

토요일근로수당은 1일 8시간 이내의 근로에 대하여는 "근로시간 × 시간급 통상임금 × 150%"의 산식에 의하여, 1일 8시간 초과의 근로에 대하여는 "근로시간 × 시간급 통상임금 × 200%"의 산식에 의하여 계산하는바(근로기준법 제56조 제2항), 원고의 2014. 1.부터 2016. 11.까지 토요일 근로시간 중 1일 8시간 이내 근로시간과 1일 8시간 초과 근로시간은 각 월별로 별지4 '토요일근로수당 산정 내역'(이하 '별지4'라고만 한다) 중 '8시간 이내 근로시간', '8시간 초과 근로시간'란 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 계산상 명백하므로, 위 8시간 이내 근로시간에 각 월별 시간급 통상임금과 150%를 차례로 곱하고, 8시간 초과 근로시간에 각 월별 시간급 통상임금과 200%를 차례로 곱하면, 위 기간 중 원고가 지급받을 토요일근로수당액은 별지4 중 '8시간 이내 부분 수당'란 기재 각 돈과 '8시간 초과 부분 수당'란 기재 각 돈의 합계액인 '토요일근로수당'란 각 기재와 같다.

피고가 원고에게 2014. 1.부터 2016. 11.까지 지급한 토요일근로수당이 별지4 '기지급 토요일근로수당'란 기재와 같은 사실은 원고가 자인하고 있다.

그렇다면 피고는 원고에게 위 지급받을 토요일근로수당에서 기지급 토요일근로수당을 뺀 나머지 토요일근로수당을 지급하여야 할 것인바, 그 액수는 별지4 '미지급 토요일근로수당'란 각 기재와 같다.

원고에게 별지5 '연차휴가수당 산정 내역' 중 '미사용 연차휴가 일수'란 각 기재와 같이 2014년분부터 2016년분까지 연차휴가수당의 기초가 되는 연차휴가가 발생한 사실, 원고가 연차휴가를 사용하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 2014년, 2014년, 2016년의 각 연 평균 시간급 통상임금은 각 연도별 통상임금 합계액을 월 통상임금 산정 기준시간 합계로 나누는 방식으로 산정하면 별지5 '연 평균 시간급 통상임금'란 각 기재와 같으며, 위 연차휴가일수에 연 평균 시간급 통상임금과 1일 8시간의 근로시간을 곱하면, 원고가 2014년, 2015년, 2016년 지급받을 연차수당액은 각 연도별로 별지5 '미지급 연차휴가수당'란 각 기재와 같이 된다.

피고는 원고의 2014. 9. 30.까지의 수당청구권이 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 미지급 수당청구권은 임금채권으로서 근로기준법 제49조에 따라 3년의 소멸시효가 적용되는바, 원고가 미지급 수당청구권을 피보전채권으로 피고 소유의 부동산에 관하여 2017. 10. 25. 가압류결정을 받아 이를 집행한 사실은 피고가 자인하고 있으므로, 원고의 미지급 수당청구권 중 2017. 10. 25.로부터 역산하여 3년 이전에 발생한 수당청구권, 즉 급여지급일이 2014. 10. 10.인 2014. 9. 30.까지의 평일 고정연장근로수당, 토요일근로수당과 발생일이 2014. 10. 1.인 2014년 연차휴가수당에 대한 청구권은 시효로 소멸하였다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 원고는, 피고가 원고에게 원고의 퇴직일까지 임금을 계속하여 지급하였고, 이를 채무 승인으로 볼 수 있어 소멸시효가 중단되었다고 재항변하므로 살피건대, 소멸시효 중단사유인 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에게 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인바(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결 등 참조), 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 미지급 수당이 존재한다는 점을 인식한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고의 항변은 이유 있고, 원고의 재항변은 이유 없다.

결국 원고가 2014. 10. 이후의 근로에 대하여 지급받을 각종 수당과 이미 지급받은 각종 수당의 차액으로서 미지급 수당의 합계액은 21,970,939원(= 평일 고정연장근로수당 중 2014. 10. 이후 금액 9,451,030원 + 토요일근로수당 중 2014. 10. 이후 금액 8,669,205원 + 2015, 2016년도 연차휴가수당 3,850,704원)이 된다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원고에게 2008. 10. 1.부터 2016. 11. 7.까지를 재직기간으로 하여 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 원고와 피고 사이의 근로관계가 2011. 6. 30. 중단되었음을 전제로 2011. 6. 30. 퇴직 당시 발생한 퇴직금채권은 시효가 완성되었다고 항변하나, 원고와 피고 사이의 근로관계가 단절 없이 계속되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

원고의 퇴직금이 47,741,200원인 사실은 당사자 사이에 명백한 다툼이 없고, 원고는 피고로부터 퇴직금 명목으로 25,774,666원(2011. 7.부터 2014. 7.까지 월 140,000원, 2014. 8.부터 2015. 4.까지 월 275,000원) 및 18,119,666원(= 2015. 7. 17. 5,000,000원 + 2015. 8.부터 2016. 1.까지 월 1,000,000원씩 합계 6,000,000원 + 2016. 2. 470,000원 + 퇴직연금 6,649,666원)을 각 지급받았음을 자인하고 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 나머지 3,846,868원(= 47,741,200원 - 25,774,666원 - 18,119,666원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 매월 퇴직금 분할 약정에 따른 퇴직금 명목으로 원고에게 월 275,000원을 지급하였고, 퇴직금 분할 약정은 무효이어서 원고는 피고로부터 지급받은 돈을 부당이득으로 반환할 의무가 있으므로, 원고에 대한 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금채권과 상계한다고 항변하므로 살피건대, 이 부분 금원은 원고가 자인하는 금액에 포함되고, 원고가 지급받았음을 자인하는 금액을 초과하여 2011. 7.부터 2014. 7.까지 퇴직금 명목으로 월 275,000원이 지급되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 항변은 이유 없다(오히려, 갑 제8호증의 기재에 의하면, 피고는 2014. 8. 이후에서야 원고에게 퇴직금 명목으로 월 275,000원을 지급한 사실이 인정된다).

따라서 피고는 원고에게 미지급 수당 21,970,939원, 미지급 퇴직급 3,846,868원의 합계 25,817,807원(= 21,970,939원 + 3,846,868원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일부터 14일이 경과한 2016. 11. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020. 5. 19.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[근로기준법 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 20%의 비율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없는바(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결 등), 위 인정 범위를 초과한 지연손해금 청구는 받아들이지 아니한다].

그렇다면, 원고의 칭구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정지원