창원지방법원 2022. 12. 8. 선고 2021나61007 판결

1246), 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이러한 법리에 비추어 보건대, 갑 제1 내지 18호증, 을 제4, 5, 8, 9, 11호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 학교와 방과후 수업에 대한 계약을 체결하는 주체는 원고가 아닌 피고이고, 원고는 피고가 배정한 학교에서 수업을 하였으며, 수업에 대한 대가는 학생 수와 무관하게 기본적으로 지급하는 금액(이하 ‘기본급’이라 한다)과 학생 수가 일정 수를 넘을 경우 이에 따라 지급하는 부분(이하 ‘성과급’이라 한다)으로 구성되는데, 기본급이 성과급보다 많았던 점, ② 원피고 사이에 위탁관리계약서(을 제8호증의2)가 작성된 시기가 있기도 하였으나, “강사료의 지급은 원고의 선택에 따라 개인사업자로 회계처리하여 지급하거나 급여소득으로 처리하여 지급할 수 있다.”는 조항(제7조 제1항)에 대해 원고가 ‘강사료 지급방법’과 관련하여 급여대상자란에 무인한 강의계약서(을 제4호증) 역시 2014. 3. 1. 원피고 사이에 작성된 바 있고, 위 양 계약서가 작성된 시기에 원고가 피고에게 제공한 근로의 내용이 달라진 바는 없는 것으로 보이는 점, ③ 위 강의계약서(을 제4호증)가 작성된 시기에 원고가 받은 급여명세서에는 국민연금, 건강보험, 고용보험 명목으로 일정액을 공제하고, 퇴직금 선지급금으로 일정액을 추가 지급하는 것으로 되어 있는 점, ④ 교재는 피고가 정하거나 피고가 제시한 교재들 중에서 원고가 선택하였고, 수업에 필요한 물품도 피고가 제공한 점, ⑤ 피고는 원고에게 일일보고서, 강의노트, 월간보고서를 작성하여, 일일보고서는 매일, 강의노트, 월간보고서는 매월 보고하도록 한 점, ⑥ 피고는 원고를 비롯한 방과후 강사들을 대상으로 매월 월간회의를 하는데, 이를 통하여 학교와의 관계(교무실에 출입할 때 과목, 이름을 말하고 출입할 것 등), 학부모와의 관계(학생의 지각, 결석 시 반드시 연락하고, 월 1회 이상 학부모와 전화로 상담할 것 등), 수업 방식[상장 수여 및 상품 지급으로 수업 참여도 제고, 시험/성적 결과 홍보 및 교실 내외 부착, 개인별 과제 차등 부여, 3월 안에 알파벳을 익힐 수 있도록 지도, 학생 수준에 맞게 단어카드 사용(학생이 암기할 단어의 수), 이벤트(영어 연극, 팝송대회 등) 활성화, 온라인 학습 활용, 일어서서 수업을 진행할 것 등], 공개수업과 관련하여 부착할 현수막의 크기와 문구, 수업 순서, 숙지하여야 할 공개수업 대본 등에 대한 사항, 강의에 대한 만족도 조사결과가 다른 강의에 비하여 낮을 경우 이유를 분석하여 피고와 협의할 것 등을 지시한 점(피고는 방과후 수업을 할 기관을 선정하기 위하여 학교에서 강사에 대한 면접을 하는 경우 예상 질문과 답변을 제공하고 이를 외우도록 지시하기도 하였다), ⑦ 원고가 아파서 10일 강의를 하지 못했을 때는 피고가 대체강사를 구하고 그 비용도 피고가 부담한 점 등에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공한 것으로 봄이 타당하고(더욱이 원고가 피고의 근로자임을 전제로 피고의 대표이사에 대해 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄를 인정한 형사판결이 확정되었음은 앞서 보았다), 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 이 사건 반소가 본소 제기시점으로부터 약 1년 10개월이 지난 후에야 제기된 점 등에 비추어 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당하므로 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 민사소송법 제269조 제1항에 의하면 반소청구는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하여야 하고, 본소의 청구 또는 방어방법과 서로 관련이 있어야 하는바, 본소와 반소청구의 목적물 또는 발생원인에 사실상 공통되는 점이 있으면 본소와 반소청구는 관련이 있다고 보아야 한다{대법원 1967. 3. 28. 선고 67다116, 117, 118 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다60374(본소), 2012다60381(반소), 2012다60398(본소)(병합), 2012다60404(반소)(병합), 2012다60411(본소)(병합), 2012다60428(반소)(병합) 판결 등 참조}.

이 사건 본소청구는 원고가 미지급 퇴직금 등을 구하는 것인데 피고는 원피고 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였음을 전제로 퇴직금을 선지급하였다고 항변함과 동시에 이 사건 반소로써 위 퇴직금 분할 약정이 강행법규 위반으로 무효일 경우 원고가 기 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 반환할 것을 구하는 것이므로, 이 사건 본소청구와 반소청구는 그 목적물 또는 발생원인에 공통되는 점이 있어 서로 관련이 있다고 할 것이고, 이 사건 소송의 경과에 비추어 피고의 반소가 소송절차를 현저히 지연시키는 것이라고 할 수 없다.

따라서 원고의 위 항변은 이유 없다.

피고는 원고와 근로계약을 체결하면서 퇴직금 지급과 관련하여 퇴직연금에 가입하거나 퇴직금을 선지급받는 방법 중 어떤 것을 선택할지 원고가 선택하기로 하였는데, 원고는 퇴직금을 선지급 받겠다는 선택을 하였고, 이에 피고는 원고의 선택에 따라 별지 목록 기재와 같이 퇴직금을 선지급하였다(다만, 피고는 당심에서는 별지 목록 순번 제1 내지 14, 28 내지 59번 기재 각 금액 합계 8,470,840원을 선지급하였다고 주장하나 이에 대응하여 반소청구취지를 감축하지는 않았다).

만일 위 퇴직금 선지급 약정이 강행법규에 위반되어 무효라고 한다면 원고는 기 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득한 셈이 되므로, 원고는 피고에게 이를 반환할 의무가 있다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금 청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 않아야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 10. 11.

선고 2010다95147 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 인정한 사실에 앞서 거시한 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원피고는 2014. 3. 1. 근로계약을 체결하면서 퇴직금 처리 방식에 관해 —퇴직연금이 아닌— 퇴직금 선지급금 방식으로 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 퇴직금 분할 약정’이라 한다)한 사실, 이에 따라 피고는 2014. 3.분부터 2015. 4.분의 급여를 지급할 때 별지 목록 순번 제1 내지 14번 기재 각 금액 합계 2,070,840원을 ‘퇴직금선지급금’ 명목으로 지급한 사실을 인정할 수 있다{피고는 이외에도 2016. 6.분부터 2019. 1.분의 급여를 지급할 때 별지 목록 순번 제28 내지 59번 기재 각 금액 합계 6,400,000원을 ‘퇴직금선지급금’ 명목으로 추가로 지급하였다고 주장하나, 앞서 거시한 증거에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 해당 급여명세서에 —‘퇴직금선지급금’ 명목이 아닌— ‘위탁종료위로선지급’이라고 기재되어 있는 점, ② 그 액수도 급여 총액과 무관하게 월 20만 원으로 특정된 점(퇴직금선지급금의 경우에는 해당 월마다 그 액수가 조금씩 다르다), ③ 급여명세서에 따르면 2015. 5.분부터 2016. 5.분 급여까지는 기본급 내지 기본지원금수수료가 150만 원으로 책정되어 있었는데, 2016. 6.분 급여부터 기본지원금수수료를 130만 원으로 감액하면서 위탁종료위로선지급 명목으로 20만 원을 신설한 점(그 합계가 150만 원인 점에 비추어 이는 종래의 기본급 내지 기본지원금수수료 중 일부를 위탁종료위로선지급 명목으로 지급한 것에 불과해 보인다), ④ 피고는 위 위탁종료위로선지급을 급여명세서에 포함시킨 기간 동안 원고의 지위는 피고의 근로자가 아닌 개인사업자였기 때문에 퇴직금 지급의무가 없다는 취지로 주장하고 있는데, 개인사업자여서 퇴직금을 지급할 의무를 부담하지 않는다는 원고에 대하여 퇴직금을 선지급하기 위하여 퇴직금 분할 약정을 체결하였다는 피고의 주장은 그 주장 자체로 모순이 있고, 결국 추후에 원고의 근로자 지위가 인정될 경우에도 퇴직금 지급의무를 면하기 위하여 ‘위탁종료위로선지급’이라는 항목을 신설하여 퇴직금 분할 약정의 형식을 취한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 받아들일 수 없다}.

그러나 이 사건 퇴직금 분할 약정은 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 원고가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 위 퇴직금 분할 약정에 따라 피고가 원고에게 퇴직금선지급금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.

다만, 이 사건 퇴직금 분할 약정이 명시적으로 존재할 뿐만 아니라, 급여명세서에서 임금과 구별되는 퇴직금선지급금 명목 금원의 액수가 구체적으로 특정되고, 위 퇴직금선지급금 명목의 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 이 사건 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자인 원고에게 불이익한 것으로 볼만한 자료도 없는바, 사정이 이와 같다면 앞서 본 바와 같이 이 사건 퇴직금 분할 약정이 무효인 이상 결국 피고는 법률상 원인 없이 원고에게 퇴직금선지급금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 원고는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 피고는 수령한 퇴직금선지급금 명목의 금원 합계 2,070,840원을 부당이득으로 피고에게 반환하여야 한다.

따라서 원고는 피고에게 부당이득금 2,070,840원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음 날임이 기록상 분명한 2021. 6. 23.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 12. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{피고는 퇴사일 다음 날인 2019. 1. 17.부터의 지연손해금을 구하나, 부당이득반환의무는 일반적으로 기한의 정함이 없는 채무로서, 수익자는 이행청구를 받은 다음날부터 이행지체로 인한 지연손해금을 배상할 책임이 있는 것인데(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결 등 참조), 이 사건 반소 제기 이전(또는 원고의 퇴직일)에 피고가 원고를 상대로 위 부당이득반환을 청구했다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로, 위 인정을 초과하는 피고의 청구는 받아들이지 않는다}.

그렇다면, 원고의 본소청구는 이유 있어 인용하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 반소에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고 패소부분을 취소하고, 원고에게 당심에서 인정한 위 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 피고의 본소에 대한 항소와 반소에 관한 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 하상제(재판장) 장우영 진민희