창원지방법원 2023. 4. 6. 선고 2022고정246 판결

관련 법리

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조).

근로기준법 제50조 제1, 2항에서 근로시간은 휴게시간을 제외하고 1주에 40시간, 1일에 8시간을 각 초과할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 ‘실근로시간’을 말한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 91다14406 판결 등 참조). 따라서 소정근로시간이라도 지각, 조퇴, 결근, 업무 면제 등에 의해 실제로 근로제공이 이루어지지 않은 시간은 위 근로시간에 포함시킬 수 없다.<2>

구체적 판단

이 법원에 채택하여 조사한 증거들에 의하면, E, F, G가 이 사건 사업장에서 근무할 당시 그 근무시간(기소된 근무기간의 범위 내에서만 본다)이 각 아래와 같이 정해졌던 사실이 인정되는바, 이와 같은 약정근무시간이 주 40시간 또는 일 8시간의 범위를 일부 초과하기는 한다.

그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 근로자들에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 금액의 연장근로수당을 지급할 의무를 부담한다고 인정하기 부족하고, 일부 지급의무가 인정될 것으로 보이는 연장근로수당 부분에 대하여도 피고인에게 근로기준법위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

D과 이 사건 근로자들이 체결한 근로계약이나 이 사건 사업장의 취업규칙 등에서 연장근로수당의 지급에 관하여 별도로 정하지 않고 있다. 비록 위 연장근로수당이 근로계약의 내용과는 별개로 지급할 의무가 있는 법정수당이기는 하나, 그동안 이 사건 근로자들 이외의 다른 근로자들 역시 관행적으로 연장근로수당을 지급받지 않아왔던 것으로 보인다.

피고인은 D을 운영하기 시작한 이래 근로자들에게 별도의 연장근로수당을 지급하지 않고 기본급, 식대 등의 고정급과 인센티브수당 등만을 지급하였다. 그리고 이 사건 근로자들이 근로기간 도중 피고인에게 연장근로수당의 지급을 요구하였는지 여부는 명확하지 않다(E는 이 법정에서 ‘연장근로수당의 지급청구를 하였다기 보다는 그 만큼 월급을 올려달라고 하였다’고 진술하였다. 그리고 F, G가 이 법정에서 한 진술내용 역시 피고인에게 언제 어떠한 내용으로 연장근로수당의 지급을 요구하였다는 것인지 불분명하고, 이를 뒷받침할 객관적인 증거도 없다).

피고인이 D을 운영하면서 근로자에게 퇴직금을 미지급함에 따른 근로기준법위반죄로 처벌받은 전력이 있기는 하나, 연장근로수당의 미지급을 이유로 수사 또는 처벌받았던 전력은 없다.

D이 이 사건 근로자들에게 지급할 연장근로수당은 이 사건 근로자들의 ‘실근무시간’이 확인되어야 그 금액을 특정할 수 있다. 그러나 이 사건 사업장에는 근로자들의 출퇴근대장 등 각 근로자들의 실근무시간을 확인하는 자료가 구비되어 있지 않고(증거기록 순번 36번의 ‘실제출근시간’ 자료는 이 사건 근로자들에 대한 연장근로수당 지급여부가 문제되자 피고인이 보관하고 있는 범위에서 CCTV 영상 등을 사후적으로 확인한 것일 뿐이며, 연장근로수당 지급여부를 정하기 위해 작성한 출퇴근기록부는 아닌 것으로 보인다), 근로자 측에서 자신의 구체적인 실근무시간을 개별적으로 정리한 자료도 없다.

이 부분 공소사실은 이 사건 근로자들이 약정한 근무시간에 따라 실제 근로를 제공하였음을 전제한 것이다. 그러나 i) 이 사건 근로자들이 약정근무시간보다 늦게 출근하거나 일찍 퇴근한 내역이 적지 않게 확인되는 점(특히 E의 경우에는 그 정도가 다른 근로자들에 비해 더욱 현저하다), ii) E는 자신의 퇴근시간이 유동적이었다고 진술하기도 한 점(E는 이 법정에서 코로나19 바이러스가 유행하기 이전에는 정상적으로 출퇴근하였다고 진술하기도 하였으나, E의 교통카드 사용내역에 비추어 보면 위 진술은 그대로 믿기 어렵다), iii) F는 수사단계에서 D에서 퇴사한 2021. 2. 5.까지의 연장근로수당을 주장하다가, 피고인이 차량출입내역을 제출하여 F의 지각이 잦았음을 다투자 차량출입내역이 확인되는 범위에서 연장근로수당에 관한 주장을 철회한 점, iv) G의 경우에도 버스탑승시간에 비추어 지각을 하였을 것으로 보이는 날이 적지 않게 확인되고, 퇴근 무렵 버스를 늦게 탑승한 내역이 있다고 하여 지각한 시간만큼 근무를 벌충하였다고 단정하기 어려운 점, v) 근무시간 위반정도가 현저한 E에 대하여 “왜 출퇴근이 엉망이냐. 차라리 월급을 더 받고 제대로 출퇴근 하는게 안 낫냐.”고 지적한 것을 제외하고는, 피고인이 이 사건 근로자들에게 근무시간 미준수를 이유로 지적 또는 징계를 한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 약정근로시간은 근로자들의 개별적인 사정이나 구체적인 업무 일정 등에 따라 어느 정도 유동적으로 적용되었던 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 근무시간의 약정사실만으로는 이 사건 근로자들이 그 약정에 따라 실제 근로를 제공하였다고 추단하기 어렵다. 그리고 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인에게 이 사건 근로자들에 대한 연장근로수당 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 봄이 타당하다.