청주지방법원 제천지원 2017. 11. 9. 선고 2015가합178 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9 내지 12, 14 내지 18, 20호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 해임처분은 사용자인 피고가 근로자인 원고에게 정당한 이유 없이 한 해고이므로 무효이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하였는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자의 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

위 1. 항에서 인정한 사실, 갑 제1, 4, 6, 10 내지 12, 15, 19 내지 26, 28, 30, 31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 즉 ① 원고는 피고가 정한 업무장소, 직무, 임금 등에 의하여 이 사건 어린이집 원장으로 근무해 온 점, ② 이 사건 어린이집 운영 내규에 의하면 이 사건 어린이집은 이사장의 지시에 따르고 매월 재정과 행사를 보고하고 승인을 받는 것으로 규정되어 있고, 교사와 종사자의 임용은 원장 추천으로 이사회의 승인을 얻도록 규정되어 있는 점, ③ 피고의 담임목사이자 이 사건 어린이집의 이사장인 F는 위와 같은 운영 내규에 따라 이 사건 어린이집의 교사 채용권한과 업무의 최종결정권은 자신에게 있다고 말하였던 점, ④ 원고는 이 사건 어린이집에 입사하여 이 사건 해고가 있기까지 이 사건 어린이집을 사업장으로 하여 고용보험, 건강보험, 국민연금 가입자 자격을 취득한 점, ⑤ 제천세무서장이 발급한 이 사건 어린이집의 고유번호증에 원고가 대표자로 기재되어 있었던 것은 사실이나, 제천시장이 발급한 이 사건 어린이집 인가증의 대표자란에는 원고가 아닌 피고의 담임목사의 이름이 기재되어 있는 점, ⑥ 원고가 이 사건 어린이집의 원장으로서 보육교사들과 근로계약서를 작성하는 등의 행위를 하여 원고를 근로기준법 제2조 제1항 제2호 소정의 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로 볼 수 있다고 하더라도 이는 이 사건 어린이집 소속 보육교사 등 하위의 근로자에 대한 관계에 있어서 소위 사용자에 해당되는 것에 불과하고 피고에 대한 관계에 있어서는 피고에게 고용된 근로자인 관계에 있다고 할 것인 점(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1090 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 어린이집의 원장으로서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하고, 을 제6 내지 12, 16 내지 29호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다(근로기준법 제23조 제1항), 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 그 정당성이 인정되고, 사회통념상 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 근로자의 지위와 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두8018 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다48069 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다13457 판결).

살피건대, 원고가 피고의 담임목사이자 이 사건 어린이집의 이사장인 F에게 이 사건 어린이집이 피고의 부속기관이라는 부분, 이 사건 어린이집이 이사장의 지시를 받아야 한다는 부분, 이 사건 어린이집의 보고 의무 부분 등이 삭제된 이 사건 어린이집의 운영 내규 개정안을 제시하였음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위에서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 어린이집의 운영 내규 개정안을 독단적으로 이 사건 어린이집 이사회에 상정한 것이 아니라 먼저 이사장에게 제출하였고, 이사장으로부터 이 사건 어린이집 운영 내규 개정은 이사회의 권한이므로 폐기하라는 지시를 받고 더 이상 운영 내규를 개정하려고 하지 않았으며 이 사건 어린이집의 이사회에 그 개정안이 상정되지도 않았던 점, ② 이 사건 어린이집 운영 내규 개정안 제시 및 폐기에 관한 경과를 보면 원고가 독단적으로 이 사건 어린이집의 운영 내규를 개정하려 하였다기보다는 이 사건 어린이집의 원장으로서 운영 내규 개정에 관한 의견을 밝힌 것이라고 봄이 상당한 점, ③ 이 사건 어린이집의 감독관청인 제천시청의 담당자가 원고에게 이 사건 어린이집의 내부 규정을 일정한 방식으로 수정하여야 한다고 말한 사실은 없더라도 적어도 내부 규정을 보여 달라는 말을 하였던 것은 사실인 점, ④ 영유아보육법 제24조 제1항, 같은 법 시행규칙 제23조 [별표 8] 어린이집의 운영기준 2. 어린이집의 운영 라. 운영규정에 의하면, 어린이집의 원장은 조직·인사 급여·회계·물품, 그 밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정을 제정·시행하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 어린이집의 원장인 원고는 적어도 이 사건 어린이집의 운영 내규에 관한 의견을 제출할 권한이 있는 점, ⑤ 피고는 원고가 이 사건 어린이집의 운영 내규에 관한 개정안을 제시한 당시에는 이를 문제삼지 않다가 그로부터 약 6개월이 경과한 시점에 이르러서 이 사건 해임처분을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 피고를 기망하여 이 사건 어린이집의 운영 내규를 독단적으로 개정하려 하였다는 이 부분 해고사유를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 해고사유 주장은 이유 없다.

살피건대, 을 제2 내지 5호증의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 어린이집의 운영 내규를 독자적으로 개정하려던 사실을 은폐할 의도로 피고의 담임목사를 비난하는 등 구성원들의 불화를 조장하였다는 이 부분 해고사유도 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 해고사유 주장은 이유 없다.

결국 해고인 이 사건 해임처분에는 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로 이 사건 해임처분은 무효이다. 그리고 피고가 이 사건 해임처분의 무효를 다투는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다.

원고가 이 사건 해임처분으로 말미암아 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 해임처분일인 2015. 8. 17.부터 원고가 이 사건 어린이집에 복직할 때까지 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 2015. 8. 17.부터 2017. 8. 31.까지의 미지급 임금 및 이에 대한 각 지급기일 다음 날 2017. 8. 31.까지의 지연손해금의 합계 66,728,709원(= 미지급 입금 64,035,030원 + 미지급 임금에 대한 각 지급기일 다음 날부터 2017. 8. 31.까지의 지연손해금 2,693,679원) 및 그 중 미지급 임금 64,035,030원에 대하여 마지막 지연손해금 계산일 다음 날인 2017. 9. 1.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 또 또는 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2017. 11. 9.까지는 민법에 규정된 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 규정된 연 15%의 비율에 의한 지연손해금과 2017. 9. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 25일에 3,143,700원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

살피건대 위 1. 항에서 인정한 사실, 갑 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 이 사건 어린이집에 보육교사로 입사할 당시에는 별도로 근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성하지 않았던 점, ② 원고가 2011. 5.경 이 사건 어린이집의 원장이 된 이후에도 2015. 3.경 이 사건 고용계약서를 작성할 때까지 약 4년의 기간 동안 근로계약서를 작성하지 않았던 점, ③ 이 사건 어린이집의 운영 내규에 '원장의 임기는 2년이며, 이사회의 재신임을 통해 연임할 수 있다' 라고 규정하고 있기는 하나, 원고가 2011. 5. 이 사건 어린이집의 원장이 된 이후 위 운영 내규상의 임기 만료 시점에 연임을 위한 이사회의 재신임 절차 등을 거치는 등 위 운영 내규 중 원장의 임기 등에 관한 규정이 그 문언대로 적용되었음을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하면, 위 운영 내규의 규정에 불구하고 원고는 이 사건 어린이집 원장이 된 처음부터 기간의 정함이 없는 근로자로 근무하였다고 볼 여지가 있다.

나아가 원고가 이 사건 어린이집 원장이 될 무렵부터 이 사건 어린이집 운영 내규 중 원장의 임기 및 재신임에 관한 규정이 유효하게 적용되었고 그 규정에 따른 최초의 임기가 종료할 무렵 이사회의 묵시적인 재신임에 의하여 연임된 것으로서 여전히 위 규정이 유효하다고 보더라도, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다)에 의하면 사용자는 일정한 예외사유(제4조 제1항 단서 각 호의 사유를 의미한다. 이하 '예외사유'라고만 한다)에 해당하지 않는 한 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서만 기간제근로자를 사용할 수 있고(제4조 제1항), 만약 예외사유가 없거나 소멸되었음에도 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되는바(제4조 제2항), 원고가 2011. 5.경 이 사건 어린이집의 원장으로 선출된 이후 이 사건 고용계약서가 작성된 2015. 3.경 이전에 이미 2년을 초과하여 이 사건 어린이집의 원장으로 근무하였고, 달리 원고에게 예외사유가 발견되지 않는 이상, 원고는 이 사건 고용계약서 작성 이전에 이미 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었다고 볼 여지가 크다. 원고가 2년을 초과하여 근무하게 된 경위가 위 운영 내규 규정에 따른 것이라거나 위 운영 내규가 재신임 이후의 임기 역시 2년으로서 그에 대한 연임에 또 다른 재신임이 필요하다는 취지로 규정된 것으로 해석되거나 원고가 그러한 경위 내지 규정의 취지를 잘 알고 있었다 하더라도 그것만으로 위 기간제법 규정에 의한 법적 효과를 달리 보기에 부족하다.

한편, 원고가 2015. 3.경 피고와 사이에 고용계약기간을 2013. 12. 1.부터 2015. 11. 30.까지로 정한 이 사건 고용계약서를 작성하였음은 앞서 본 바와 같으나, ① 피고와 원고는 2015. 3.경 무렵 이 사건 어린이집에 대하여 영유아보육법 제30조에 따른 평가인증을 준비하는 과정에 그 관련 서류로 이 사건 고용계약서를 작성한 것으로 보이는 점, ② 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 어린이집에 보육교사로 입사할 당시뿐만 아니라 이 사건 어린이집의 원장이 된 이후에도 약 4년의 기간 동안 근로계약서를 작성하지 않았는데, 원고의 지위와 업무에 특별한 변화가 없었고 위 운영 내규에 따른 임기와도 아무런 연관성을 찾을 수 없는 2015. 3.경 갑자기 이 사건 고용계약서를 작성한 점, ③ 이 사건 고용계약서는 고용계약기간의 시점이 작성일로부터 1년 3개월 소급한 2013. 12. 1.로 기재되어 있는 등 이례적인 방식에 의하여 작성된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 고용계약서는 이 사건 어린이집의 평가인증을 위하여 형식적으로 작성된 것으로 보이고, 이 사건 고용계약서의 작성으로 인하여 원고의 종전 지위가 기간제근로자로 전환되었다거나 복귀되었다고 인정하기에 부족하다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 해임처분은 고의·과실에 의한 불법행위에 해당하고 원고는 이로 인하여 정신적 고통을 입었다. 따라서 피고는 원고에게 정신적 고통에 따른 위자료로 20,000,000원 및 이에 대하여 2015. 9. 16.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만으로 곧바로 그 해고 등이 불법행위를 구성하게 된다고는 할 수 없고, 사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도로 고의로 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 해고한 경우나 해고의 이유로 된 사실이 취업규칙 등에서 정한 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고한 경우 등 해고권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 해고가 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 것이다(대법원 1997. 1. 21. 선고 95다24821 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2006다33999 판결 등 참조), 그러나 갑 제1 내지 35호증의 각 기재만으로는 피고가 한 이 사건 해임처분이 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명할 정도로 해고권을 남용한 경우에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신현일(재판장) 하성우 이보경