고용노동부 고용차별개선과-1452 (2021. 6. 23.)

1.「기간제법」 제4조에서 계속근로기간 2년 초과하면 무기직으로 전환 간주된다고 하는데, 계속근로기간 2년 전체가 5인 이상 사업장으로 유지되어야 하는지 -계속근로기간 도중 5인 미만인 기간은 제외하고 5인 이상인 기간만 합산해 2년 초과되어야 무기직 간주되는 것인지, 아니면 산정사유 발생일 이전 1개월만 5인 이상 사업장이면 근로기간 2년 초과된 시점에서 무기직으로 간주되는지 2.2017.1.1. 상시근로자 수 4인 사업장에 5년 기간제근로자로 입사, 4년 5개월 지난 시점인 2021.6.1.에 5인 사업장으로 전환됨. 2021.12.31.부로 기간 만료 후 다시 2022.1.1. ~ 2023.12.31.까지 2년 기간제 계약으로 재계약 할 예정임. -이때 무기직 전환 여부를 판단하는 산정사유 발생일을 어느 날짜로 봐야 하는지, 무기직 간주되는 시점은 언제인지 -① 5인 사업장이 된 날인 2021.6.1.이 산정사유 발생시점이고 해당일부터 무기직으로 간주 ② 5인 사업장이 되고 1개월 후인 2021.7.1.이 산정사유 발생 시점이고 해당일부터 무기직으로 간주 ③ 5년 계약 기간이 만료되는 날인 2021.12.31.이 지나고 재계약해서 근무하는 날인 2022.1.1.부터 무기직 간주 ④ 2021.6.1.부터 2년이 초과된 날짜인 2023.6.1.에 무기직 전환(이 경우 2021.6.1. ~ 2023.6.1.까지 계속근로기간 전체가 5인 이상 사업장으로 유지되어야 함)

❏「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”) 제4조제1항은 사용자가 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다고 규정하고 있습니다. -한편, 「기간제법」 제3조는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정하고 있으며, -「기간제법 시행령」 제2조 및 별표 1에 따르면 「기간제법」 제4조는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되지 않습니다. ❏「기간제법」 및 같은 법 시행령, 시행규칙에는 상시근로자 수의 산정 방법에 대한 내용은 규정되어 있지 않으나, -「근로기준법」은 근로관계에 대한 일반법으로서, 「근로기준법」 제11조제3항 및 동법 시행령 제7조의2에 규정된 산정 방법에 따라 상시 근로자 수를 산정하는 것이 원칙이라 할 것입니다. ※「근로기준법 시행령」 제7조의2 ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. ❏귀 질의상으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, -「기간제법」 제4조는 2년을 초과하지 않는 범위 안에서 기간제근로자를 사용하도록 제한하고 있어, 기간제근로자를 사용하고 있는 매 일자에 「근로기준법 시행령」 제7조의2 상의 법 적용 사유가 발생한다고 볼 수 있으므로 -「근로기준법」 제11조제3항 및 동법 시행령 제7조의2에 따라 산정된 상시 근로자의 수가 4인 이하인 근무기간은 「기간제법」 제4조의 적용이 제외되는 것으로 보아 「기간제법」 제4조를 준수하였는지 판단하기 위한 계속근로기간의 산정에서 제외하는 것이 바람직할 것입니다. ※(예시) 기간제근로자가 2017.1.1.부터 2023.12.31.까지 계속 근무하면서 ① 2017.1.1. ~ 2021.5.31.은 「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따른 상시 근로자 수가 4인으로 산정되고, ② 2021.6.1. ~ 2023.12.31.은 상시 근로자 수가 5인 이상으로 산정되는 경우, 「기간제법」 제4조가 적용되는 계속근로기간에서 ①은 제외