중앙노동위원회 2013. 1. 28. 판정 2012부해1185

이 사건 사용자가 TM상담원의 출결사항을 체크하고 휴가사용에 대하여 사전 통보를 받고 있지만, 이는 비 활동일수를 파악하여 기본수수료의 지급 근거로 삼기 위한 것으로 보이며, 결근, 지각, 조퇴, 외출, 휴가사용 등에 있어 승인이 아닌 사전 통보로 가능한 점, 근태불량을 이유로 징계처분을 하지 아니하는 점 등을 감안할 때 근로관계에서의 근로시간 통제로 볼 수 없는 점, 근무 장소는 교직원공제회의 보험상품을 판매하기 때문에 DB공급 업체와의 연계성, 관계법령에 의한 통신판매의 녹취 의무준수를 위한 장비설치 등의 이유 때문에 정해진 것으로 보이는 점, 활동시간도 방송통신위원회에서 정한 통신판매가능 시간대에 맞추어 정해진 것으로 이는 위임업무 특성상 불가피성이 인정되며, 활동시간 중 이 사건 사용자가 요구하는 1일 1시간의 콜타임 시간외에 나머지 시간은 보험모집인 각자의 선택에 따라 자유롭게 이용하는 점, TM실장과 총무가 게시물이나 전산상 업무쪽지 등을 이용하여 공지사항을 전달하고 있지만 그 내용은 주로 한국교직원공제회의 전달사항으로 상품안내나 정보공유 목적에서 이루어지고 있으며, 그 빈도에 있어서 간헐적이고 그 수단에 있어서 컴퓨터 메신저나 게시물 게시형태인 점을 감안할 때 업무지시나 지휘감독의 성격으로 볼 수 없는 점, 이 사건 근로자의 보수는 기본급 및 고정급이 정해져 있지 않고, 이 사건 사용자의 ‘2012년 교직원공제회 TM 성과 및 기본수수료 운영안’에서 정한 보험계약자들의 가입 상품에 따른 수수료, 수금률, 계약유지율 등에 연계하여 지급하는 기본수수료와 성과수수료로 차등 지급되는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자에 대하여 사용종속관계에 있다고 보기 어려워 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다할 것이다.

* 중앙노동위원회재심판정서

* 사 건 : 중앙2012부해1185 A 부당해고 구제 재심신청

* 근로자(재심피신청인) : a

* 사용자(재심신청인) : A

* 판정일 : 2013.01.28.

◆ 우리 위원회는 위 재심신청사건에 대하여 심사하고 주문과 같이 판정한다.

【주 문】 1. C지방노동위원회가 2012.10.19. 이 사건 근로자와 사용자 사이의 2012부해2024 부당해고 구제신청사건에 관하여 행한 초심판정을 취소한다.

【초심주문】 [C지방노동위원회 2012.10.19. 판정, 2012부해2024]

【재심신청취지】 1. 초심지노위가 이 사건에 대하여 부당해고로 인정한 것을 취소한다.

【이 유】 1. 당사자

a(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)은 2011.1.3. 이 사건 사용자에 입사하여 D 보험사업부에서 상담원 업무를 수행하던 중 2012.8.31. 부당하게 해고당하였다고 주장하는 사람이다.

A (이하 ‘이 사건 사용자’라 한다)는 1998.4.27. 설립되어 위 주소지에 본사를 두고 상시근로자 2,418여 명을 고용하여 업무도급 및 인력파견사업 등을 경영하는 법인이다.

이 사건 사용자는 동종업계의 노무관리 실태를 들면서 이 사건 노무제공관계를 근로제공관계로 볼 수 없다고 하나 이는 이 사건 사용자가 2006년 이후 우리나라 법원이 근로자성 여부를 판단하는 기준에 대한 몰이해에 기반하여 이 사건 근로자의 근로자성을 부인하는 것이며, 해촉 사유 중 영업활동 목표 미달 및 영업용 전화 개인용도 사용은 다른 상담원들에 비해 문제될 정도는 아니었으며, e 총무에 대한 인사조치 요구는 이 사건 근로자가 직원으로써 불이익을 받았을 때 이 사건 사용자가 진상을 파악하여 조치를 취해달라고 요청한 것이고, 연명서 제출은 단 1회에 한해 제출한 것으로 연명서 제출로 이 사건 사용자가 피해를 입은 사실이 전혀 없으므로 이 사건 사용자가 이 사건 근로자를 해고한 것은 부당한 해고에 해당된다.

이 사건 근로자는 이 사건 사용자와 TM상담원 위촉계약을 체결하고 전화를 이용해 D의 보험상품을 교직원에게 판매하는 보험판매원으로 일반 근로자들과 달리 자유로운 환경에서 오로지 자신의 능력과 영업 노하우를 바탕으로 위임받은 보험판매 업무를 완성하고 있는 자유직업 소득자일 뿐 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않아 이 사건 구제 신청은 각하결정 되어야 할 것이며, 이 사건 근로자가 위촉계약서 제7조3항 및 동조 5항을 동시에 위반하여 위촉계약을 해지한 것으로 이는 부당한 해고에 해당되지 않는다.

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심이유서 및 답변서, 초심사건 기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

이 사건에 대한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요쟁점은, 첫째, 이 사건 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부, 둘째, (근로자에 해당한다면) 해고의 정당성 여부에 있다 할 것이다.

이에 대하여 이 사건 재심과정에서의 당사자의 주장, 초심지노위의 기록, 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료와 심문사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

먼저, 이 사건 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다.

대법원은 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”(대법원 2001.8.21. 2001도2778 판결)고 판시하고, 또한, “다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다”(대법원 2007.3.29. 선고 2005두13018판결)고 판시하고 있다.

이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 제공한 ○○○ DB에 의해 영업활동이 한정되어 있고, 업무매뉴얼과 업무분장표가 비치되어 있으며, 출퇴근 관리를 하고 있고 정기적인 교육 실시, 업무쪽지를 통한 지휘감독 등 이 사건 사용자가 보험모집인들에 대하여 업무지휘·감독권을 행사하고 있으며, 근무장소와 근무시간이 제한되어 있고 영업활동 제한수칙을 제정·시행하였다는 이유 등을 들어 이 사건 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 주장한다.

이 사건을 살펴보건대, 위 ‘4. 인정사실’의 ‘나’항 내지 ‘라 ‘항, ‘아’ 내지 ‘자’항, ‘하’항, ‘관련규정’에서 본 바와 같이 ① 이 사건 사용자가 TM상담원의 출결사항을 체크하고 휴가사용에 대하여 사전 통보를 받고 있지만, 이는 비 활동일수를 파악하여 기본수수료의 지급 근거로 삼기 위한 것으로 보이며, 결근, 지각, 조퇴, 외출, 휴가사용 등에 있어 승인이 아닌 사전 통보로 가능한 점, 근태불량을 이유로 징계처분을 하지 아니하는 점 등을 감안할 때 근로관계에서의 근로시간 통제로 볼 수 없는 점, ② 근무 장소는 D의 보험상품을 판매하기 때문에 DB공급 업체와의 연계성, 관계법령에 의한 통신판매의 녹취 의무준수를 위한 장비설치 등의 이유 때문에 정해진 것으로 보이는 점, 활동시간도 방송통신위원회에서 정한 통신판매 가능 시간대에 맞추어 정해진 것으로 이는 위임업무 특성상 불가피성이 인정되며, 활동시간 중 이 사건 사용자가 요구하는 1일 1시간의 콜타임 시간 외에 나머지 시간은 TM상담원 각자의 선택에 따라 자유롭게 이용하는 점, ③ 이 사건 사용자는 D 로부터 제공받은 ○○○ DB자료를 월 1회 이 사건 근로자를 포함한 TM상담원에게 보험모집 실적이나 위촉기간에 관계없이 무작위로 균등배분하고 있는 점, 이 사건 근로자에게 위임한 업무가 D가 운영하는 보험 상품 판매로 그 판매대상을 교직원에 한정할 수밖에 없는 점 등을 고려할 때 이를 업무지시나 감독으로 볼 수 없는 점, ④ 업무매뉴얼은 D가 제작하여 제공한 것으로 그 주요내용은 보험설계 프로그램과 전산프로그램 활용에 대한 안내 및 보험 상품 안내 등으로 일상적인 업무지시로 볼 수 없고, 업무분장표는 D 보험사업부 담당직원의 성명과 담당업무 내용, 전화번호 등이 기재된 것으로 위임업무의 효율적 수행과 전화연결의 편의성을 도모하기 위한 것으로 업무지시나 감독과는 직접적으로 관계가 없는 점, ⑤ TM실장과 총무가 게시물이나 전산상 업무쪽지 등을 이용하여 공지사항을 전달하고 있지만 그 내용은 주로 D의 전달사항으로 상품 안내나 정보공유 목적에서 이루어지고 있으며, 그 빈도에 있어서 간헐적이고 그 수단에 있어서 컴퓨터 메신저나 게시물 게시형태인 점을 감안할 때 구체적인 업무지시나 지휘감독의 성격으로 볼 수 없는 점, ⑥ 이 사건 근로자의 보수는 기본급 및 고정급이 정해져 있지 않고, 이 사건 사용자의 ‘2012년 교직원공제회 TM 성과 및 기본수수료 운영안’에서 정한 보험계약자들의 가입상품에 따른 수수료, 수금률, 계약유지율 등에 연계하여 지급하는 기본수수료와 성과수수료로 차등 지급되는 점, ⑦ 영업활동 제한수칙은 TM상담원들의 반대로 시행이 되지 않았으며, 그 내용에 있어서 위임업무의 효율적인 달성과 다른 보험모집인들의 업무활동에 지장을 초래하지 않도록 하기 위한 것으로 보이며, 이를 취업규칙에 해당한다고 보기 어려운 점, ⑧ 이 사건 근로자는 이 사건 사용자와 ‘자유직업소득자’임이 명시되어 있는 위탁계약을 체결하고 근로한 점, ⑨ 이 사건 근로자에게 지급하는 수수료에 대하여 근로소득이 아닌 사업소득세를 납부하고 있으며, 일반 직원과는 달리 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자에 대하여 사용종속관계에 있다고 보기 어려워 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다 할 것이다.

따라서 이 사건 근로자는 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로 해고의 정당성 여부에 대해서는 더 이상 살펴볼 필요가 없다.

그렇다면, 이 사건 해고처분에 대해 우리 위원회와 결론을 달리 한 초심지노위의 판정은 부당하므로 취소하기로 하고, 이 사건 사용자의 재심신청은 이유 있어 인정하기로 하여 「근로기준법」 제30조, 「노동위원회법」 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.