중앙노동위원회 2018. 8. 8. 판정 2018부해579

근로자 ○○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)는 2016. 4. 28. ○○○○○○ 주식회사의 경기보조원(이하 ‘캐디’라 한다)으로 입사하여 ○○도 ○○시에 있는 ○○○○ 골프장에서 근무하던 중 2018. 2. 8. 부당하게 해고되었다고 주장하는 사람이다.

사용자 ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 사용자’라 한다)는 1999. 4. 2. 설 − 2 −

이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 2018. 2. 8. 이 사건 근로자에게 행한 ‘시설이용 계약 해지 통보’가 부당해고에 해당한다며 2018. 2. 20. ○○지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제를 신청하였다.

초심지노위는 2018. 4. 17. 이 사건 근로자는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없어 부당해고 구제신청의 근로자 적격이 없다고 판정하였다.

이 사건 근로자는 2018. 5. 21. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 2018. 5. 28. 우리위원회에 재심을 신청하였다.

근로자 이 사건 사용자는 다른 골프장과는 달리 엄격한 ‘생활규율표’를 통하여 캐디의 노무제공을 종속적인 관계에서 단속하여 왔고, 이 사건 사용자가 일방적으로 임명한 캐디조장들은 별도의 수당을 지급받으며 소속 캐디들에게 이 사건 사용자의 지시를 전달하고 이행여부도 확인하였다. 따라서, 이 사건 사용자는 근로기준법에 따른 이 사건 근로자의 사용자에 해당함에도 이 사건 근로자를 해고하면서 해고사유와 시기를 서면으로 통지하지도 않았으

사용자 이 사건 근로자와 근로계약서를 작성하지 않았고, 노무제공의 대가에 해당하는 보수를 지급하지도 않았으며, 생활규율표는 이 사건 골프장의 고객과 소속 캐디들에 대한 질서유지를 목적으로 캐디들과 이 사건 사용자가 협의한 후 수립된 자체규범이므로 이 사건 사용자가 소속 근로자들의 복무관리를 위하여 일방적으로 수립한 취업규칙에 해당하지 않는다. 따라서, 이 사건 사용자와 근로자 사이에 고용관계가 성립되지 않으므로 이 사건 근로자에 대한 이 사건 골프장의 시설이용 계약의 해지는 해고가 아니다.

이 사건 사용자는 다음카페 ‘○○○○(http://cafe.daum.net/○○○○○)’을 통해 캐디를 주로 모집한다. 한편, 이 사건 사용자의 2017. 9월경 모집공고 주요 내용은 아래와 같다.[노 제2호증 2018년 캐디 모집공고문, 노 제3호증 모집공고 내용] 구분 내용 캐디 피 12만원 현장 지급(오버피 허용) 근무형태 (2/3 부제 운영) 1/2부

이 사건 근로자는 2012. 6월경부터 2015. 10월경까지 이 사건 골프장에서 캐디로 근무한 경력이 있고, 2016. 4. 28. 면접을 거쳐 다음 날 이 사건 골프장의 캐디로 다시 입사하였다. 이 사건 당사자는 2017. 3. 4. ‘캐디의 골프장 시설이용 등에 관한 계약서’(이하 ‘시설이용 계약서’라 한다)를 작성하였다.[사 제2호증 골프장 시설이용 등에 관한 확약서] <2017. 3. 4. 시설이용 계약서(일부 발췌)> 제2조 정의

이 사건 근로자는 2017. 9. 20. 골프경기 진행을 위하여 카트를 운행하던 중 충돌 사고가 발생하여 전치 2주의 진단(초진)을 받았다. 한편, 이 사건 근로자는 통원치료를 마친 이후 2018. 2. 8. 이 사건 골프장에서 교육을 받던 중 이 사건 사용자로부터 구두로 “시설이용 계약을 해지한다.”라는 내

이 사건 골프장에서 근무하는 캐디는 2017. 11. 20. 기준 총 69명이고, 5개 조로 조직되어 있으며, 이 사건 근로자는 5조(조장: ○○○) 소속이었다.[사 제2호증 이 사건 골프장 캐디 조직도]

이 사건 골프장은 캐디 조장이 다음 날 골프 팀 수와 예약시간, 캐디들의 순번을 고려하여 배치표를 작성하여 캐디들의 경기 배치내역을 전날 캐디 카페에 올리는 형식으로 공지를 한다. 캐디 조장이 특별한 사정으로 공지를 할 수 없는 경우 경기팀에서 대신 공지하는 경우도 있다.[전화 등 사실확인내용]

이 사건 골프장에서 캐디는 경기보조업무, 경기진행업무, 골프장 유지보수업무를 수행하며 그 주요 내용은 아래와 같다.

경기보조업무: 골프장 이용객의 지시에 따라 이용객의 골프백을 전동카트에 실은 후 골프코스를 따라 전동카트를 운행하여 이동하면서 이용객에게 골프경기에 필요한 골프채를 꺼내주고 숲에 들어간 공을 찾아주거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아 주며, 스코어를 기록하고, 코스지형·거리·골프채 선정 등에 관하여 조언을 한다.

경기진행업무: 진행하는 팀의 경기가 앞뒤 팀과 적정한 거리 유지나 진행속도를 적정하게 유지하여 경기가 지연되거나 앞 팀을 추월하지 않도록 한다.

골프장 유지보수업무: 이용객이 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파

이 사건 사용자는 경기과 직원을 통해 캐디들의 복장상태, 고객응대 및 경기의 적정한 진행 등을 실시간으로 체크하며, 원활한 경기진행이 되지 않는 경우 이를 해소하기 위해 캐디 조장을 통하거나 직접 태블릿 PC로 경기 진행상황을 캐디에게 알려주어 조치토록 한다.

이 사건 골프장은 캐디들의 근태 등을 관리하기 위해 ‘생활규율표’를 적용한다. 생활규율표에 따르면 캐디가 준수하여야 할 항목을 ① 근태관련 (무단결근, 지각, 조퇴, 장기휴무 등), ② 복장(출근체크, 두발, 액세서리, 손톱, 안경 등), ③ 태도, ④ 용품(근무용품 관리 등), ⑤ 카트 관리상태, ⑥ 안전사고, ⑦ 코스(배토), ⑧ 고객불품(고객 VOC기록 등) 등의 유형으로 분류하고, 위반행위의 양태와 횟수, 발생일(평일 또는 주말 등)에 따라 벌점을 차등하여 부과한다. 캐디에게 부과되는 ‘벌(罰)’은 ① 퇴사, ② 벌 청소, ③ 벌 배토, ④ 벌 당직 등이고 그 주요 내용은 아래와 같다.

퇴사: 무단결근 3회 발생시, 지정된 장소 이외의 지역에서 흡연을 하였을 경우 퇴사 처리한다.

벌 청소: 근무시간 2시간 전, 근무 후에 대기실, 화장실 등의 청소를 하고 검사 후 퇴근하는 것을 말한다.

벌 배토: 라운딩 후 훼손된 잔디를 복구하는 행위를 말한다. 캐디 1인당 매월 12회 이 사건 사용자의 경기과(이하 ‘경기과’라 한다)에서 각 캐디에게

벌 당직: 아침 1부 첫팀 시간부터 출근하여 오후 2부 마지막 팀이 플레이를 마치고 들어올 때까지 각종 청소, 백대기, 경기진행 업무를 수행한다.

그외 원번에 막근무/전화 없이 병가관련진행은 1벌당 처리

2월, 11월: 10회, 12월: 없음 1개월에 1번씩 시즌제외 자연보호

이 사건 골프장은 홈페이지 등에 캐디 피(caddie fee)를 120,000원으로 공지하였고, 오버 피(over fee, 캐디 피 외에 지급하는 금품)에 관한 사항은 없으며, 캐디 피와 오버 피는 고객이 캐디에게 직접 지급하고 있다. 다만, 신입 캐디는 공지된 캐디 피에도 불구하고 100,000원을 받는다.[근로자 진술조서, 노위 제7호증 골프장 이용요금 공지내역, 심문회의 진술내용]

이 사건 사용자는 회사와 캐디간의 신뢰관계 구축, 휴가비 지급으로 캐디 이탈 방지, 캐디 선호 골프장 이미지 구축 및 우수한 캐디 자원 확보 등을 목적으로 캐디의 경력에 따라 차등하여 ‘동계 휴장비’라는 명목으로

이 사건 골프장 캐디들은 예치금 250,000원을 납부하고 이 사건 사용자로부터 업무에 필요한 태블릿 PC 등 물품을 제공받으며, 근로소득세 등을 납부하고 있지 않다.[사 제13호증 예치금 공제내역, 심문회의 진술내용]

이 사건 골프장의 캐디 조장은 캐디들에게 공지사항을 전달하거나 캐디 배치표 작성 등의 업무를 수행한다. 이 사건 사용자는 캐디 조장들이 배치업무를 하는 시간(주 1회, 오전)에는 경기보조업무를 하지 못하여 수입이 없기 때문에 이를 지원하는 배치비를 지원한다. 배치비 금액은 계절에 따라 대략 20만원 내지 50만원 수준이다.[노 제9호증 캐디 임명 문자메시지, 심문회의 진술내용, 전화 등 사실확인내용]

이 사건 사용자는 ‘조장 선출방식, 생활규율표 제정·개정 주체, 석회·주회 및 내용’에 관한 소속 캐디 5명의 진술서를 제출하였고, 그 주요 내용은 아래와 같다.[노위 제5호증의1 ~5 캐디 진술서] 구분 조장 선출방식 생활규율표 제정 방법 석회 운영(주체/내용) 캐디1 전체 캐디 자율투표 모름 경기팀/공지사항, 사고예방교육 등 캐디2 전체 캐디 투표 경기팀장과 조장들의 의견 조율 캐디/주요 공지사항 교육 캐디3 전체 캐디 자율투표, 추천 등 모름 경기팀/공지사항, 사고예방교육 등

한편, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 캐디 조장을 임명한다며 이 사건 사용자의 경기팀장(마스터)이 캐디들에게 보낸 아래와 같은 내용의 조장 임명 관련 문자 메시지를 제출하였다.[노 제9호증 캐디 임명 문자 메시지]

근로자

이 사건 근로자는 이 사건 골프장에서 캐디조장으로 근무한 사실이 있는데, 캐디 동료들의 투표 등 캐디조장의 선출 행위는 없었다.

이 사건 사용자가 캐디에게 요구하는 주된 업무는 골프 경기가 지연되지 않도록 시간에 맞춰 진행하는 것이며, 같은 업무처리 과정에서 수시로 무전 연락을 통하여 관련한 지시를 받아왔다.

당사자 간에 노무공급계약을 체결하지 않았다고 하더라도 그 실제 관계가 노무공급계약이라면 당연히 근로자성이 인정되어야 한다. 이 사건 근로자가 체결한 시설이용 계약서를 보면 ‘퇴사’라는 단어 들어가 있는데 이 자체가 이 사건의 근로자를 근로기준법상 근로자로 보고 있다는 것이

이 사건 사용자는 기숙사를 제공하고, 유류비, 식대도 지급한다. 그리고 이 사건 사용자는 부인하고 있지만 배치표도 이 사건 사용자 측에서 만들고, 지시한 점들이 더 많다. 또 캐디피의 경우 캐디가 내장객에게서 못 받았을 때 회사가 받아 주기도 한다.

사용자

이 사건 골프장은 지형이 위험하여 캐디를 배정받지 않은 고객은 경기를 진행할 수 없다.

이 사건 사용자는 동계 휴장기간 이후에도 캐디들의 재입사를 장려하기 위하여 복귀비 명목의 금품을 ‘동계 휴장비’라는 명칭으로 하절기에 지급하고 있다.

이 사건 사용자가 캐디에게 내장객이 줄었다거나 캐디 본인이 통제할 수 없는 요인으로 예정된 순번에 일을 하지 못했을 경우 캐디피에 상응하는 보조금이나 수당을 지급한 것은 없다.

이 사건 사용자는 이 사건 근로자에게 골프경기의 진행 업무 등 용역제공에 따른 직접적인 대가를 지급하지 않고 있으며, 같은 용역제공을 이유로 발생한 소득의 총액도 파악하지 않고 있다.

이 사건 골프장에서 캐디들에게 적용하는 ‘생활규율표’는 다른 골프장에도 존재하고 있고, 생활규율표의 적용에도 불구하고 대법원에서 캐디가 근로기준법에 따른 근로자로 인정된 사례는 없다.

캐디 조장은 자율투표, 추천, 자가 신청의 방식으로 임명이 된다. 이 사건 근로자의 경우 다른 사람의 추천으로 조장이 되었다.

청소 검사, 배토 검사는 캐디 조장이 한다.

근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

근로자 주장 이 사건 사용자와 체결한 ‘골프장 시설 이용 등에 관한 계약’은 실질적으로 노무 공급계약이고, 이 사건 사용자가 이 사건 근로자를 비롯한 캐디를 관리·감독하였으며, 생활규율표를 적용하여 근태와 복무자세도 단속하면서 위반하는 경우 벌 청소 등 징벌적 제재까지 부과하였다. 따라서 이 사건 근로자는 근로기준법에 따른 근로자에 해당한다.

관련 법리 근로기준법의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원 − 18 −

구체적 판단 위 법원의 판단법리와 ‘4. 인정사실’ 및 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 근로자는 경기장 배토 등 일부 이 사건 사용자에게 직접 노무를 제공하나 이는 이 사건 골프장의 출입 및 이용권한인 출장기회를 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것에 불과하고 임금을 목적으로 종속적 관계에서 이 사건 사용자에게 노무를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

이 사건 근로자는 이 사건 사용자와 임금과 휴일, 휴게시간 등 근로조건을 규정하는 취지의 근로계약을 체결한 바 없고, 이 사건 사용자와 ‘골프장 시설 이용 등에 관한 계약’을 체결하였다. ‘골프장 시설 이용 등에 관한 계약’에 ‘퇴사’란 문구가 포함되어 있어 이 사건 근로자와 사용자간에 고용관계를 의심해 볼만한 점은 있다. 그러나 이 계약은 이 사건 근로자가 이 사건 골프장의 시설물을 이용하여 내장객에게 골프경기 보조서비스를 제공하고 그 대가로 내장객으로부터 봉사료를 지급받는 것을 주 목적으로 하는 것이다. 따라서 이 사건 근로자가 이 사건 사용자에게 노무를 제공하고 임금을 지급받기로 하는 노무공급 계약으로 보기 힘들다.

이 사건 사용자는 이 사건 골프장에서 캐디들에게 동계 휴장비, 유류비(기숙사 이용자 제외)를 지급하는데, 이는 적정한 수의 캐디를 확보하기 위한 목적으로 지급하는 복리후생적인 금품이다. 그러나 이 사건 근로자의 주된 노무제공은 내장객에 대한 골프경기 보조서비스이고 그 대가로 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에게 지급하는 금품은 없다. 골프경기 보조서비스 제공에 대한 대가는 골프장 내장객이 이 사건 근로자에게 직접 지급한다.

이 사건 근로자는 경기진행 후 골프장 배토, 카트 청소 등 일부 이 사건 근로자를 위하여 노무를 제공하기도 한다. 그러나 이는 이 사건 골프장의 출입 및 이용권한인 출장 기회를 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것에 불과하여 임금을 목적으로 한 노무제공으로 볼 수 없다.

우천이나 고객의 감소 등으로 캐디의 귀책사유 없이 예정된 순번에 골프경기를 진행할 수 없더라도 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에게 캐디피에 상응하는 금품이나 근로기준법에 따른 휴업수당을 지급하고 있지 않다.

이 사건 근로자를 포함한 이 사건 골프장의 캐디들은 이 사건 사용자의 결정에 따라 순번을 정하여 골프경기를 진행하는 업무를 배정받지만, 근로시간의 정함이 없으므로 배정된 경기가 종료되면 배토 및 사용된 카트의 청소를 마치고 자유롭게 퇴근할 수 있다.

이 사건 사용자가 이 사건 골프장 캐디들의 경기진행을 일부 직접 관리한 것으로 보인다. 그러나 이는 이 사건 사용자가 이 사건 골프장 운영자로서 시설 운영과 유지 및 관리를 위해 자신의 업무 일환으로 하는 것이고, 이 사건 근로자와 같은 경기보조원이 이 사건 사용자의 지휘·감독을 받는 것은 이 사건 골프장에서 경기보조업무에 종사하면서 수입을 올리기 위하여 이 사건 사용자의 지휘·감독을 받기로 약속하였기 때문이므로 이 사건 근로자가 이 사건 사용자의 지휘·감독을 받는다는 점만으로 곧바로 이 사건 근로자와 사용자 사이에 묵시적인 근로계약 관계가 형성되었다고 보기에 부족하다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2010두29284 판결 참조). 골프경기의 진행에 따른 안전사고 예방과 경기 진행 시간의 조정 등에 관한 사항을 제외하면 이 사건 근로자가 이 사건 사용자로부터 구체적이고 직접적인 업무지휘 또는 감독을 받았다는 것을 확인할 수 있는 근거도 부족하다.

이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 일반 직원들을 대상으로 정한 취업규칙의 적용을 받지 아니하고, 이 사건 사용자가 캐디 조장 등과 협의하여 정한 생활규율표의 적용을 받는다. 이 생활규율표에 캐디의 준수사항(근태, 복장, 태도, 카트 관리, 안전사고)을 규정하고 있고 준수사항 위반 시의 제재 등 캐디의 근로조건과 복무규율에 관한 사항을 정하고 있기는 하나, 이는 캐디들이 이 사건 골프장에서 경기보조업무에 종사하면서 수입을 올리기 위하여 이 사건 사용자의 지휘감독을 받기로 약속한 캐디들의 수인의무에 해당하는 내용들이 대부분이다. 통상의 취업규칙 등과 달리 근로시간, 임금, 각종 수당, 퇴직 및 퇴직금에 관한 사항 등 일반적인 근로자의 권리에 관하여는 아무런 정함이 없다.

이 사건 근로자는 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 고용보험에도 가입되어 있지 않으며, 이 사건 사용자가 고객에게 공지한 캐디피를 준수하여 지급받도록 강제하거나 오버피를 총괄하여 배분하는 등 이 사건 근로자의 소득에 관여하지도 않는다.