광주고등법원 2012. 11. 14. 선고 2012나2070 판결

당사자의 지위 피고는 광주 광산구 OO동 에 있는 OOOO아파트 73개 동 952세대를 관리하기 위하여 그 입주자들로 구성된 단체이고, 원고는 1987. 11. 1.부터 위 아파트 관리사무소의 사무장으로 근무하다가 1999. 6. 21. 위 사무장직을 사임하고, 그 다음날부터 위 아파트 관리소장으로 근무하여 오던 중 2011. 3. 15. 피고로부터 해고통지(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)를 받은 사람이다.

원고에 대한 해고통지

피고는 2010. 6. 15.경부터 2010. 10. 7.경까지 관리사무소의 업무에 대한 특별감사를 실시하여 원고에게 아래와 같은 내용의 감사 지♥♡♡을 통보하였고, 원고는 2010. 10. 19. 감사 지♥♡♡에 대하여 해명하거나 지♥♡♡ 중 일부가 사실과 다르다는 취지의 답변을 하였다. [OOOO아파트 특별감사 결과(갑 제3호증의 1)의 요지] 1. 무자격자로 불법 근무, 재정보증서류 미비, 자격증 사본 미제출 2. 관리소장의 선량한 관리의무 위반 3. KT 장비, KT 전주 및 SK 브로드밴드 전주 무단 설치 4. 헌옷수거업자와 무단 계약 5. 특별 수선 충당금 불법 사용 및 허위사실 유포 6. 기◈▲ 및 수당 이중 지급 (2) 피고는 2011. 1. 28.자 회의에서 2011. 2.부터 매월 입주자에게 장기수선충당금을 다시 부과하고 피고의 운영비를 증액한다는 안건을 결의하였고, 이에 대하여 원고가 2011. 2. 15. 피고에게 재건축을 하려는 아파트에 관하여 장기수선충당금을 부과하는 것이 적절하지 않고 피고의 운영비가 과다계상되었다는 이유로 재심의를 요청하였다.

이에 피고는 2011. 2. 15.자 회의에서 재건축이 시행될 때까지 장기수선충당금을 부과.징수하고 다만 향후 재건축이 시행될 경우 장기수선충당금을 반환하기로 하며 2010년 특별감사의 책임을 물어 관리소장인 원고를 해고하기로 방침을 정하고, 2011. 3. 7. 아래 2.의 가. (2)의 징계사유를 들어 원고에 대한 해고를 결의한 다음, 2011. 3. 15. 원고에게 해고통지를 하였다.

관련 규정 ◇♠♠♠관리규약(이하 ‘이 사건 관리규약’이라 한다)과 ◇♠♠♠관리규정(원고가 갑 제1호증의 2로 제출한 것으로서 1996. 12. 10.부터 시행되는 ◇♠♠♠관리규정을 의미한다. 이하 ‘이 사건 관리규정’이라 한다) 중 이 사건 청구와 관련된 부분은 별지 1 기재와 같다. [인정근거] 갑 제1 내지 3호증, 갑 제15 내지 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구 중 해고무효확인 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고 주장의 요지 징계절차와 관련하여 원고가 이 사건 해고통지를 받은 즉시 재심을 청구하였으나 피고는 아무런 이유 없이 재심을 위한 임원회의나 입주자대표회의를 소집한 사실이 없어 해고절차상 하자가 있고, 징계사유와 관련하여 피고가 주장하는 징계사유가 존재하지 않을 뿐만 아니라 일부 징계사유가 인정된다고 하더라도 그 징계사유를 이유로 해고한 것은 징계와 관련한 재량을 일탈한 것이므로 이 사건 해고는 무효이다.

피고 주장의 요지 원고가 1 1999. 9. 5.부터 2004. 5. 27.까지 주택관리사 자격 없이 관리소장 업무를 수행하였고(무자격 업무 수행 : 이하 ‘제1 징계사유’라 한다), 2 이 사건 관리규약에 따라 소장, 회계 관계 종사자 등 모든 관리사무소 직원의 재정보증 관련 서류 및 자격증 사본을 비치하여야 함에도 불구하고 2010. 6.경 감사시까지 장기간 비치하지 아니하였으며(재정보증서 및 자격증 사본 미제출 : 이하 ‘제2 징계사유’라 한다), 3 피고의 승인 없이 주식회사 ▶▲▲(이하 ‘▶▲▲’라 한다)와 장비 설치계약을, 에스케이브 로드밴드와 전주 설치계약을 각 체결하고, 제3자와 헌옷수거계약을 체결하였으며, 사무장 채용 근로계약을 관리소장인 원고 명의로 작성하고, 경리직원의 출산휴가에 따른 대체 근로자 보◈를 임의로 결정하여 채용하였고(피고의 권한 침해 : 이하 ‘제3 징계사유’라 한다), 4 퇴직금을 이중으로 지급받고, 기관 판공비를 목적 외로 사용하며, 경리 직원의 출산휴가에 따른 인건비를 부당지급하고, 재건축 시공사 선정 및 시행이 확정된 것처럼 기만하여 특별수선충당금을 목적외(퇴직금 중간 정산, 복사기, 프린터 구입)로 사용하였으며, 직원 인건비(이승태, 송양호)를 이중으로 지급하고, 근거 없이 직원들에게 시간외 수당을 지급하였고(업무상 횡령 및 배임 행위 : 이하 ‘제4 징계사유’라 한다), 5 물품관리를 부실하게 하고, 장기수선계획 수립을 실시하지 아니하며, 관리직원의 정년을 초과하여 근무케 하고, 연말정산 신고를 축소하였는데(업무태만 : 이하 ‘제5징계사유’라 한다), 이는 이 사건 관리규약 제29조 제5항, 제30조, 제32조, 제34조, 이 사건 관리규정 제6조, 제27조 제3호, 제30조 제2호, 제40조 제2호, 민법 제681조 등에 위배된 것으로서 정당한 징계사유에 해당하므로, 이 사건 해고는 유효하다.

이 부분 소의 적법여부에 관한 판단 직권으로 이 사건 본소 중 해고 무효확인청구 부분 소의 적법여부에 관하여 본다. 근로자에 대한 면직처분이 실질상 해고에 해당한다고 하여 그 무효임의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하고 있는 경우, 해고 무효확인의 소는 회사와의 사이에 이루어진 근로계약 상의 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론종결 당시 이미 인사규정에 의한 당연해직사유인 정년을 지났다면 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었으므로 해고무효확인의 소는 확인의 이익이 없다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다10027 판결 참조). 살피건대, 갑 제1호증의 2의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, OOOO아파트 관리사무소 직원 중 소장의 정년은 60세이고, 정년의 계산일은 정년에 도달한 해의 생년월일에 해당하는 날인 사실(이 사건 관리규정 제55조), 원고는 1952. 1. 6.생인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 OOOO아파트 관리사무소의 소장으로서 2012. 1. 6.에 이미 정년에 도달하였다고 할 것이므로, 피고의 원고에 대한 해고 통지가 부당하여 무효라 하더라도 원고는 당심 변론종결일 현재 이미 근무정년을 초과하여 근로계약상의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다고 할 것이어서 원고의 이 사건 본소 중 해고무효확인 청구 부분의 소는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다.

이 사건 해고의 유효 여부

절차상 하자의 존부 원고가 이 사건 해고통지를 받은 즉시 재심을 청구하였음에도 불구하고, 피고가 아무런 이유 없이 재심을 위한 임원회의나 입주자대표회의를 소집하지 아니한 절차상 하자가 있는지 여부에 관하여 보건대, 원고가 즉시 재심을 청구하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 나머지 점에 관하여는 판단할 필요 없이 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

징계사유의 존부

무자격 업무 수행(제1 징계사유) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 관리소장으로 임명된 1999. 6. 22. 당시에는 주택관리사보 자격증을 소지하고 있었다가 2004. 5. 27. 주택관리사 자격증을 취득한 사실, 이 사건 아파트는 952세대로 구성되어 있고, 원고가 관리소장으로 임명된 당시의 공동주택관리령<1>에는 500세대 이상의 공동주택의 경우 주택관리사를 관리책임자로 두도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 갑 제1호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 관리규정 제28조 제3항 가호는 관리소장을 ‘주택관리사(보) 자격증 소지자’로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 여기에 원고가 주택관리사 자격증을 취득한 2004. 5. 27.부터 이 사건 해고통지를 받은 2011. 3. 15.까지 약 7년 동안 관리소장으로 정상적으로 근무한 점을 고려하면, 원고가 1999. 9. 5.부터 2004. 5. 27.까지 주택관리사 자격 없이 관리소장 업무를 수행하였다는 사정을 이 사건 해고의 사유로 삼을 수는 없다.

재정보증서 및 자격증 사본 미제출(제2 징계사유) 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 9의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 관리규약 및 관리규정에 관리소장 및 사무장은 매기 재산세 15,000원 이상(단, 사무장은 10,000원 이상) 납부하는 보증인 2인 이상의 연대보증을 입보받고, 보증금액 1,000만 원 이상의 신원보증보험에 가입하도록 규정하고 있는 사실, 원고가 피고로부터 재정보증서 미제출의 지적을 받고서야 비로소 2009. 10. 29. ♣♠♠♠♠♠ 주식회사(이하 ‘♣♠♠♠♠♠’이라 한다)로부터 피보험자 피고, 보험가입금액 5,000만 원, 보험기간 2009. 10. 26.부터 2010. 10. 25.까지(365일간)로 하여 주택관리사인 원고의 손해배상채무를 보증하는 보험증권을, 2010. 11. 4. ♣♠♠♠♠♠으로부터 2010. 10. 26.부터 2011. 10. 25.까지로 한 위와 동일한 내용의 보험증권을 각 발급받아 제출한 사실, 사무장 송양호, 관리계장 김원황, 영선계장 이승태, 영선계원 이막동, 미화원 정상열, 미화원 황길연, 경리 현▶◇ 또한 2009. 10. 29. ♣♠♠♠♠♠으로부터 피보험자 피고, 보험가입금액 1,000만 원(단, 송양호, 현▶◇은 1,500만 원), 보험기간 2009. 10. 26.부터 2010. 10. 25.까지(365일간)로 한 신원보증보험증권을 각 발급받아 제출한 사실, 이 사건 관리규정에 직원 임○은 재정보증의 입보와 신원증명을 받은 후에 행한다(제32조 제2호)고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 비록 원고가 주택관리사 자격증을 취득한 이래로 위 자격증 사본을 제출하여 보관하고 있었다고 하더라도<2>, 재정보증서 사본을 제출하지 아니한 행위는 이 사건 관리규약 제34조 제1항, 이 사건 관리규정 제30조 제2호에 위반되는 것으로서 이 사건 관리규정 제40조 제1, 2호에서 정한 징계사유에 해당한다.

피고의 권한 침해(제3 징계사유)

원고가 피고의 승인 없이 ▶▲▲, 에스케이브로드밴드와 계약을 체결하였는지에 관하여 보건대, 갑 제6호증의 3, 4, 5, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2006. 12. 8. 에스케이브로드밴드(구 하나로텔레콤)와 광단국설치계약을 체결하면서 장비설치와 관련한 공간 등을 무상으로 제공한 사실, 원고가 2009. 10.경 ▶▲▲와 초고속 인터넷 구축 협정을 체결하면서 통신 장비를 설치할 공간을 무상으로 제공한 사실, 피고가 2010. 7. 13. ▶▲▲에게 그의 통신 장비를 불법시설물로 보고 철거를 요청한 사실, 피고가 2011. 6. 14. ▶▲▲와 사이에 ▶▲▲에게 위 아파트 건물 33.3m2를 임대차기간 2011. 1. 1.부터 ▶▲▲의 시설 철거시까지, 차임 연 200만 원에 통신시설 설치용도로 임대하되, 2004. 1.부터 2010. 12.까지의 차임 소급분 700만 원을 계약 후 1주일 이내에 지급받기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고의 승인 없이 2006. 12. 8. 에스케이브로드밴드와, 2009. 10.경 ▶▲▲와 위 각 계약을 체결한 행위는 이 사건 관리규약 제30조 제1항에 위반되는 것으로 이 사건 관리규정 제40조 제2호에서 정한 징계사유에 해당한다.

원고가 피고의 승인 없이 헌옷 수거계약을 체결하였는지에 관하여 보건대, 갑 제11호증의 1, 2, 3, 을 제18호증의 20, 21의 각 기재에 의하면, 관리사무소 사무장 송양호가 2008. 4.경 배정필과 계약기간 2008. 4. 24.부터 2010. 4. 28.까지, 연 50만 원을 지급받기로 하는 헌옷 수거 계약을 체결한 사실, 그후 송양호가 배정필과의 계약을 해지하고 2009. 4. 15. 김영주와 계약기간 2009. 4. 25.부터 2011. 4. 24.까지, 매년 200만 원을 지급받기로 하는 의류 수거 위탁계약을 체결한 사실, 송양호가 2009. 4. 16. 김영주로부터 200만 원을 지급받아 피고의 수입으로 처리하고 2009. 4. 24. 배정필에게 위약금으로 100만 원을 지급한 사실, 피고는 2010. 7. 23.자 회의에서 헌옷 수거계약을 유효로 하고 계약 기간이 끝나면 연 100만 원씩 2년 동안 계약하기로 결의한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 원고의 묵인 아래 헌옷 수거계약이 체결되었는데 피고가 이를 소급적으로 추인하였을 뿐만 아니라 헌옷 수거계약으로 인한 수익을 원고가 개인적으로 소비하였다고 보이지 않으므로, 이를 징계사유로 삼을 수 없다.

원고가 권한 없이 송양호 및 경리직원의 출산 휴가에 따른 대체 근로자와 각 근로계약을 체결하였는지에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1, 을 제16호증의 1, 2, 3, 을 제17호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 관리규약 제25조의 라.는 피고의 이사회가 관리사무소 직원의 임○에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있는 사실, 원고가 2007. 6. 1. 이 사건 관리규정에서 정한 사무장의 정년인 55세에 달한 송양호(1952. 5. 5.생)와 계약기간 2007. 6. 1.부터 2008. 5. 31.까지, 월급여 2,424,000원으로 정한 기간제 근로계약을 체결하였고, 그후 2008. 6. 1. 및 2009. 6. 1. 각 위 근로계약을 갱신한 사실, 원고가 2009. 5. 18.경 산전후 휴가 중인 경리직원 현▶◇을 대신할 현♥▦과 계약기간 2009. 5. 18.부터 2009. 8. 17.까지, 월급여 1,200,000원으로 정한 근로계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제1호증의 2, 갑 제13호증의 1의 각 기재에 의하면, 이 사건 관리규정에서는 사무장은 소장의 추천에 의해 임원회에서 임명하고, 직원(일용직 포함)은 소장이 임명하도록 되어 있는 사실(이 사건 관리규정 제28조), 피고도 송양호와의 근로계약 체결 및 갱신 그리고 임금 등 근로조건에 대하여 동대표회의의 가결을 거쳐 승인해 온 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 관리규정의 위 규정은 이 사건 관리규약 제25조를 보충.수정하는 것으로 해석되는 점을 고려하면, 원고가 송양호 및 3개월 기간제 근로자인 현♥▦과 각 근로계약을 체결한 것을 두고 피고의 권한을 침해하였다고 할 수 없으므로, 이를 징계사유로 삼을 수 없다.

업무상 횡령 및 배임 행위(제4 징계사유)

원고가 퇴직금을 이중으로 지급받아 업무상 횡령 또는 배임행위를 하였는지에 관하여 보건대, 원고는 1987. 11. 1.부터 위 아파트 관리사무소의 사무장으로 근무하다가 피고의 요구에 의해 1999. 6. 21. 사무장직을 사임하고, 그 다음날부터 위 아파트 관리소장으로 근무하여 오던 중 2011. 3. 15. 이 사건 해고통지를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 2, 을 제5호증, 을 제6호증의 1의 각 기재에 의하면, 원고가 1999. 6. 22. 재직기간 1987. 11. 1.부터 1999. 6. 21.까지의 퇴직금 23,288,000원 중 국민연금 퇴직전환 부담금 1,977,600원을 공제한 21,310,400원을 수령한 사실, 원고가 2009. 6. 1. 퇴직금 중간 정산으로 재직기간 1987. 11. 1.부터 2009. 5. 30.까지의 퇴직금 101,963,430원 중 기수령 퇴직금 21,310,400원을 공제한 80,653,030원을 수령한 사실, 피고의 회장인 진♤☆이 원고의 근속기간 장기화에 따른 누진율 적용을 피하기 위하여 일방적으로 원고의 중간 정산 퇴직금을 계산하고 특별수선충당금에서 지급하도록 지시한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 원고가 진♤☆의 지시에 따라 퇴직금 중간정산금을 지급받은 것을 두고 퇴직금을 이중으로 지급받은 업무상 횡령 또는 배임행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 부당이득반환의무를 부담하는 것은 별론으로 하고, 원고가 위 퇴직금 중간정산금을 수령한 행위를 징계사유로 삼을 수는 없다<3>. 2) 경리직원의 산전후휴가에 따른 인건비를 부당지급하였는지에 관하여 보건대, 남녀고용평등과 일.가정 양립 지원에 관한 법률은 ‘국가는 근로기준법 제74조에 따른 산전후휴가 또는 유산.사산 휴가를 사용한 근로자 중 일정한 요건에 해당하는 자에게 그 휴가기간에 대하여 통상임금에 상당하는 금액을 지급할 수 있고, 이에 따라 지급된 산전후휴가급여 등은 그 금액의 한도에서 근로기준법 제74조 제3항에 따라 사업주가 지급한 것으로 본다(제18조 제1, 2항은)’고 규정하면서 ‘근로기준법에 산전후휴가 중 최초 60일은 유급으로 하고, 다만 남녀고용평등과 일.가정 양립 지원에 관한 법률 제18조에 따라 산전후휴가급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다(제74조 제3항)’고 규정하고 있고, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제12호증, 을 제13호증의 1, 2, 3, 을 제14호증의 1 내지 7, 을 제15호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 경리직원 현▶◇이 피고로부터 2002년 출산휴가 중 급여로 2,453,190원(월차수당 86,220원, 생리수당 86,220원, 가족수당 20,000원, 상여금 538,850원 포함), 2009년 출산휴가 중 급여로 5,577,120원(월차수당 222,060원, 생리수당 222,060원, 상여금 925,290원, 중식보조비 75,000원, 가족수당 30,000원, 시간외근무수당 72,280원 포함)을 지급받은 사실, 노동부가 2009. 11. 23. 피고에게 2009년 현▶◇의 출산휴가에 대한 산전후휴가급여금 3,675,870원을 지급한 사실, 이후 피고가 2002년 지급한 산전후휴가급여금 중 731,290원(= 월차수당 86,220원 + 생리수당 86,220원 + 가족수당 20,000원 + 상여금 538,850원)이, 2009년 지급한 산전후휴가급여금 중 1,546,690원(= 월차수당 222,060원 + 생리수당 222,060원 + 상여금 925,290원 + 중식보조비 75,000원 + 가족수당 30,000원 + 시간외근무수당 72,280원)이 각 초과지급되었다고 주장하면서 현▶◇에게 위 금원의 반환을 요구하여 현▶◇이 2011. 2. 9. 및 2011. 2. 11. 피고에게 초과 지급된 산전후휴가급여 합계 2,277,980원을 반환한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 통상임금은 근로의 대상으로서 지급되는 임금으로서 정기적, 일률적으로 지급하기로 한 고정적 급여를 의미하므로 근로자가 실제로 근무한 연수나 근무성적에 따라 그 지급여부 및 지급금액이 달라지는 임금항목은 이에 포함되지 않는 점, ◇♠♠♠관리규정 별표3의 제수당기준의 기재 등에 의하면 피고가 지급한 산전후휴가급여금 중 상여금 및 중식보조비는 근로자의 실제 근무성적에 좌우되지 않고 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당되는 것으로 보이는 점을 고려하면, 원고는 경리직원 현▶◇에게 2002년 산전후휴가급여금 중 192,440원(= 월차수당 86,220원 + 생리수당 86,220원 + 가족수당 20,000원), 2009년 산전후휴가급여금 중 546,400원(= 월차수당 222,060원 + 생리수당 222,060원 + 가족수당 30,000원 + 시간외근무수당 72,280원) 합계 738,840원을 초과하여 지급함으로써 관리사무소장으로서 업무를 잘못 처리하였다고 할 것이므로, 이는 이 사건 관리규정 제40조 제2호에서 정한 징계사유에 해당한다(한편, 피고는 2002년도 출산휴가 중 지급된 상여금 538,850원, 2009년 출산휴가 중 지급된 상여금 925,290원 및 중식보조비 75,000원 또한 통상임금에 포함되지 않는 것임에도 산전후휴가수당으로 초과지급되었다는 취지로 주장하나, 실제 근무성적 등과 무관하게 정기적, 일률적으로 지급되는 상여금 및 중식보조비가 통상임금에 포함되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).

제4 징계사유 중 나머지 부분에 관하여 보건대, 을 제1, 2호증, 을 제11호증의 1 내지 9, 을 제18증의 1 내지 24의 각 기재만으로는 위와 같은 징계사유가 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

업무태만(제5 징계사유) 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 피고가 주장하는 원고의 업무태만(제5 징계사유)의 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

징계양정의 적정 여부 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두8018 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 제2 징계사유 중 원고의 재정보증서 사본 미제출 행위에 관하여는 재정보증서를 받아 관리주체에게 보관할 책임을 피고의 감사에게 지우고 있어서(이 사건 관리규약 제34조 제4항) 이를 관리사무소장인 원고의 잘못으로만 볼 수 없는 데다가 원고가 위 하자를 즉시 치유한 점, 제3 징계사유 중 원고가 피고의 승인 없이 ▶▲▲ 및 에스케이브로드밴드와 각 계약을 체결한 행위는 원고의 개인적인 이득을 위해서가 아니라 아파트 입주자의 편의를 위하여 무상으로 부지를 제공한 것일 뿐만 아니라 원고가 그 하자 또한 치유한 점, 제4 징계사유 중 경리직원 현▶◇에 대한 산전후휴가급여 과다 지급 행위는 근로기준법 등 관계 규정을 숙지하지 못한 단순 과실에 기인한 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 해고통지를 받기 이전에 약 23년 동안 관리사무소에서 근무하면서 징계처분을 받은 전력이 없는 점(오히려 갑 제39호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고는 지역사회 발전에 공헌한 점이 인정되어 1990. 6. 1. 광산구청장으로부터, 2000. 5. 8. 광주광역시장으로부터 각 표창장을 받은 사실을 인정할 수 있다) 등 제반사정을 종합하면, 이 사건 해고의 원인이 된 징계사유가 사회통념상 원.피고 사이의 근로관계를 유지시킬 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유에 해당한다고 보기 어려우므로 이 사건 해고는 징계양정의 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로서 위법하여 무효라고 봄이 타당하다(이에 대하여 피고는 원고가 위임계약의 수임인과 유사한 위치에 있으므로, 피고가 원고를 더 이상 신뢰할 수 없는 경우에는 언제라도 원고를 해고할 수 있다는 취지로 주장하나, 원고의 사용종속의 정도가 다른 일반 근로자에 비하여 비교적 완화되어 있다고 하더라도 원고의 근로자성이 인정되는 이상, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).

임금청구에 관한 판단

당사자의 주장

원고 주장의 요지 이 사건 관리규정 제48조의3은 징계에 의한 해고가 부당하다고 판명될 경우 평균임금의 200%와 상여금 등 일체를 보상하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 평균임금에는 기◈▲, 직책수당, 자격수당 외에도 시간외 근무수당, 가족수당, 중식보조비, 상여금, 복리후생비, 연차수당 등 원고에게 지급될 일체의 수당이 포함되어야 하므로, 결국 피고는 원고에게 원고의 월 평균임금 3,471,150원(= 기◈▲ 1,906,150 + 직책수당 70,000원 + 시간외 근무수당 148,910원 + 자격수당 100,000원 + 가족수당 30,000원 + 중식보조비 75,000원 + 상여금 631,216원 + 복리후생비 157,801원 + 연차수당 352,073원)의 200%인 6,942,300원을 지급하여야 한다.

피고 주장의 요지 원고가 주장하는 이 사건 관리규정은 적법한 절차를 거쳐 개정된 것이 아니라 원고가 임의로 작성하여 제출한 것으로서 그 효력이 없고, 설령 효력이 있다고 하더라도 평균임금의 200%를 보상하도록 하는 것은 손해배상액의 예정으로서도 과다할 뿐만 아니라 원고가 피고의 복직명령에 불응하여 스스로 복직을 거부한 이상 원고와 피고 사이의 근로관계는 종료되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 복직을 통보한 날 이후의 임금을 지급할 책임이 없다.

판단

임금청구에 관한 판단

갑 제1호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 관리규정 제48조의3이 ‘징계에 의해 해고를 당한 직원이 노동부 노동위원회 및 법원의 판결에 의해 부당해고로 판정되었을 때 징계로 인해 출근하지 못한 기간의 임금에 대하여 출근시 당연히 받을 수 있었던 평균임금의 200%와 그 기간에 직원에게 지급된 상여금 등의 일체를 즉시 지급한다’고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 관리규정의 규정내용 등을 고려하면 이는 취업규칙에 해당한다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 무효인 이상, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 관리규정 제48조의3에 따라 원고에게 이 사건 해고 다음 날부터 원고의 정년에 해당하는 2012. 1. 6.까지 평균임금의 200% 상당의 금원을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 관리규정은 원고가 임의로 작성한 것이라고 주장하면서 이 사건 관리규정의 효력 자체를 다투나, 갑 제1호증의 2, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제28호증의 1, 2, 을 제25호증의 1, 을 제26호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 관리규정은 1996. 11. 13. 제8차 OOOO아파트 동대표 임원회에서 ‘관리규정 개정의 건<4>’에 대하여 만장일치로 심의 및 의결된 다음, 1996. 12. 10. 제5대 OOOO아파트 동대표회의에서 만장일치로 관리규정 개정이 의결된 사실, 이 사건 관리규정이 시행된 1996. 12. 10. 이후 관리사무소 직원들의 급여 및 연차수당을 산정함에 있어서 이 사건 관리규정 별표4 ‘직원 기◈▲ 기준표’가 적용된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 관리규정은 OOOO아파트 동대표 임원회의 심의와 동대표회의의 의결을 거쳐서 적법하게 개정된 것으로 인정되고, 달리 원고가 이 사건 관리규정을 임의로 작성하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 피고는 이 사건 관리규정 제48조의3에서 규정한 ‘평균임금의 200% 보상’은 손해배상액의 예정이므로 감액되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제28호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 이 사건 보상금 규정의 도입 경위와 그 개정 과정, 이 사건 보상금 규정의 내용과 형식 등에 비추어 보면, ‘평균임금의 200% 보상’이란 피고의 부당해고를 억제함과 아울러 해고가 부당하다고 판명되었을 때 근로자를 신속히 원직 복귀시키도록 간접적으로 강제하기 위한 뜻에서 만들어진 부당해고 및 원직복직 의무의 해태에 대한 제재금 또는 위약벌의 성질을 가지는 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007다1166 판결 등 참조), 이와 다른 전제에서 위 규정을 손해배상액의 예정으로 보아 부당해고시 평균임금의 200%를 지급하는 것이 과하다는 이유로 감액하여야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.

마지막으로 피고는, 원고가 복직명령을 이행하지 않아 피고가 원고를 퇴직처리함으로써 원고와 피고 사이의 근로관계가 종료되었으므로 최소한 피고의 복직명령이 원고에게 송달된 2011. 9. 8. 이후에는 금원지급의무가 없다고 주장하므로 살핀다. 원고가 복직명령을 이행하지 않아 원고와 피고 사이의 근로관계가 종료되었는지 여부를 판단하기 위해서는 먼저 이 사건 복직명령의 적부를 살펴보아야 할 것이고, 근로자에 대한 복직명령에 있어 근로자를 어느 직책, 어느 근무지에 복귀시킬 것인지는 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 다만 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 허용되지 아니한다고 할 것이고, 복직명령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 복직명령의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상 불이익과의 비교교량, 근로자 본인과의 협의 등 그 복직명령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다(대법원 1995. 5. 9. 선고 93다51263 판결 참조). 살피건대, 을 제23호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 제1심 판결이 내려진 후인 2011. 9. 8. 원고에게 2011. 9. 8.자로 복직할 것을 통지하면서 새로운 관리소장이 임○되었다는 이유로 원고에게 관리소장이 아닌 관리계장의 업무를 부여하고, 원고의 해임 기간 동안 원고에게 지급하여야 할 임금상당액은 원고에게 과오지급된

피고가 지급하여야 할 금액

앞서 본 바와 같이 원고의 평균임금이 이 사건 해고로 인한 위약금의 액수를 산정하는 기준이 되므로, 우선 이 사건 해고 당시 원고의 평균임금에 관하여 본다. 해고로 인한 위약금 액수 산정기준인 ‘평균임금’에 관하여 이 사건 관리규약 또는 관리규정에 정한 바가 없으므로 이는 근로기준법 상의 그것에 의해야 할 것이다. 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고(근로기준법 제18조), 평균임금이라 함은 이를 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 당해 근로자에게 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 한편, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여부를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003다264 판결 등 참조). 살피건대, 갑 제1호증의 2, 갑 제20호증, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제25호증의 1 내지 17, 갑 제26호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 관리규정 별표3<5>은 기◈▲, 시간외 근무수당, 월차수당, 야간근무수당, 연차휴가수당, 상여수당, 당직수당, 서무수당, 생리수당 등의 지급비용 및 지급액(계산식)을 규정하고 있는 사실, OOOO아파트 2010년도 세입세출예산서는 인건비 항목에 기◈▲ 외에도 상여금 등 제수당을 반영하고 있고, 원고는 실제로 기◈▲ 외에도 연차수당, 상여금, 중식보조비, 가족수당, 하계휴가비, 명절여비 등과 같은 제수당을 수령한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 금원들은 모두 근로의 대가로 정기적, 계속적, 일률적으로 지급되는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 봄이 상당하다.

다음으로 원고가 지급받아야 할 임금 액수에 관하여 보건대, 갑 제9호증의 2, 3, 4, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제25호증의 1 내지 17, 갑 제26호증의 1, 2, 갑 제35호증의 1, 을 제26호증의 13의 각 기재에 변론의 전체 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 해고 전 3개월간(2010. 12. 15.부터 2011. 3. 14.까지 90일) 다음과 같은 임금 및 기타 금품을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 1 기◈▲, 직책수당, 자격수당 원고는 2010. 12. 24. 2,056,150원(=기◈▲ 1,886,150원 + 직책수당 70,000원 + 자격수당 100,000원), 2011. 1. 25. 2,086,150원(=기◈▲ 1,916,150원 + 직책수당 70,000원 + 자격수당 100,000원), 2011. 2. 25. 2,086,150원(=기◈▲ 1,916,150원 + 직책수당 70,000원 + 자격수당 100,000원) 합계 6,228,450원을 지급받았다. 2 시간외 근무수당 원고는 피고를 상대로 2010. 12. 147,350원, 2011. 1. 149,700원, 2011. 2. 149,700원의 시간외 근무수당의 지급을 구하는 소(광주지방법원 2011가소159290호)를 제기하여 2012. 5. 10. 원고 승소의 화해권고결정을 받았으므로, 원고가 퇴직한 날 이전 3개월 동안 받아야 할 시간외 근무수당은 446,750원이다. 3 가족수당, 중식보조비 원고는 퇴직한 날 이전 3개월 동안 가족수당 90,000원, 중식보조비 225,000원을 각 지급받았다. 4 상여금(기◈▲의 400%를 분기별로 나누어 지급) 원고는 2010. 6. 9. 1,886,150원, 2010. 9. 18. 1,886,150원, 2010. 12. 9. 1,886,150원, 2011. 3. 11. 1,916,150원을 각 지급받았는데, 원고가 퇴직한 날 이전 3개월분의 상여금은 1,893,650원[={(1,886,150원 + 1,886,150원 + 1,886,150원 + 1,886,150원) × 3/12개월}]이다. 5 복리후생비<6>(기◈▲의 100%를 분기별로 나누어 하계휴가비, 추석귀향비, 월동보조비, 구정귀향비 명목으로 각 지급) 원고는 2010. 10. 29. 하계휴가비 471,530원, 추석귀향비 471,530원, 2010. 12. 9. 월동보조비 471,530원, 2011. 1. 31. 구정귀향비 471,530원을 각 지급받았는데, 원고가 퇴직한 날 이전 3개월분의 복리후생비는 471,530원[={(471,530원 + 471,530원 + 471,530원 + 471,530원) × 3/12개월}]이다. 6 연차수당(2010. 3. ~ 2011. 2.) 원고는 2011. 3. 29. 미사용연차 28일분에 대한 연차수당으로 4,292,120원을 지급받았으나 아래 4. 나. (1)에서 보는 바와 같이 연차수당 산정의 기준이 되는 근무연수를 원고의 재입사일 1999. 6. 22.을 기준으로 계산하면 원고가 2010년의 근무연도를 마치게 되면 20일{=10일 + (11년 - 1년) × 1일}의 연차휴가가 발생하는데, 2010년도 연차휴가 중 2010. 12. 15.부터 2010. 12. 31.까지 17일은 원고가 퇴직한 날(2011. 3. 15.) 이전 3개월 내에 포함되므로 2010년도 연차휴가수당 중 위 17일에 상응하는 부분만 평균임금의 산정을 위한 임금에 포함된다. 위 17일에 상응하는 연차휴가수당은 142,792원[={(1,916,150원 × 1.92 / 192} × 8시간 × 20일 × 17/365]이다.

소결 결국 이 사건 해고 당시 원고의 1일 평균임금(평균임금 산정사유가 발생한 날 이전 3개월간 지급된 임금 총액을 평균임금 산정기간인 90일로 나눈 금액)은 105,535원{=(임금 6,228,450원 + 시간외 근무수당 446,750원 + 가족수당 90,000원 + 중식보조비 225,000원 + 상여금 1,893,650원 + 복리후생비 471,530원 + 연차수당 142,792원) /90일}이고 피고가 지급하여야 할 금원은 이 사건 해고통지를 받은 다음 날인 2011. 3. 16.부터 원고의 정년인 2012. 1. 6.까지 1일 211,070원(=1일 평균임금 105,535원 × 200%)의 비율로 계산한 금원이라 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게 62,476,720원(= 211,070원 × 296일)을 지급할 의무가 있다.

당사자의 주장

피고 주장의 요지 원고는 1987. 11. 1.부터 OOOO아파트 관리사무소의 사무장으로 근무하다가 1999. 6. 21. 사직원을 제출하고 그 다음날부터 관리소장으로 근무하여 왔는데, 2009. 6. 1. 퇴직금 중간정산을 실시하면서 재직기간을 재입사일인 1999. 6. 22.이 아닌 최초 입사일인 1987. 11. 1.을 기준으로 중간퇴직금을 산정하여 43,127,075원의 퇴직금을 초과 지급받았고, 그 과정에서 1999. 6. 21. 퇴직시 이미 지급받은 국민연금 퇴직전환금 1,997,600원을 부당하게 공제하여 위 금액 상당액을 이중으로 지급받았으며, 연차수당도 최초 입사일을 기준으로 산정함으로써 2002년부터 2011년까지 14,255,130원의 연차수당을 초과 지급받았으므로, 원고는 피고에게 부당이득으로서 위 각 금원 합계 59,359,805원(= 43,127,075원 + 1,997,600원 + 14,255,130원)을 반환할 의무가 있다.

원고 주장의 요지 원고는 피고의 요구에 따라 1999. 6. 21. 사직원을 제출하고 그 다음날부터 관리소장으로 근무하였는바, 실질적인 근로의 단절이 없었고, 위 사직원의 제출은 원고가 퇴직할 의사 없이 퇴직의사를 표시한 것에 불과한 것으로 이는 비진의 의사표시에 해당하며, 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 피고 또한 그와 같은 진의가 아님을 알고 있었으므로 위 사직서의 제출로 퇴직의 효과가 발생한 것이 아니다.

판단

퇴직금 산정의 기산점

먼저 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속 근로연수를 산정함에 있어서 사직서를 제출한 후 재입사한 때를 기산점으로 삼아야 할 것인지에 관하여 살피건대, 동일한 기업 내에서 근로자가 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 사용자에게 사직서 등을 제출하고 이에 따라 당해 기업으로부터 소정 퇴직금을 정산하여 지급받은 경우에는 사직서 등의 제출이 사용자의 일방적인 경영방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어지거나 단지 형식적으로 이루어진 것으로 볼 수 없어 이로써 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절되고, 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 하는바(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000다60630 판결), 을 제6호증의 1, 2, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 1999. 6. 21.경 사직원을 제출하고 퇴직금으로 21,310,400원을 별다른 이의 없이 수령하였던 점, 원고는 관리사무소의 사무장직을 그만두고 소장직에 채용되기 위하여 사직원을 제출하였고, 사직원을 제출한 다음 날부터 OOOO아파트 관리사무소의 관리소장으로 근무하였던 점, 사무장과 관리소장은 업무의 범위, 책임의 정도 및 급여 수준 등에서 차이가 있어 사직서 제출 전과 후의 업무가 완전히 동일하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고는 사무장을 사임하고 퇴직금을 수령한 후 관리소장으로서 근무하는 것이 최선이라는 판단 하에 자유로운 의사로 사직원을 제출하고 퇴직금을 수령하였다고 봄이 상당하므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수는 원고가 재입사한 시점부터 기산하여야 한다.

이에 대하여 원고는 피고의 요구에 따라 사직원을 제출하였던 것일 뿐만 아니라 피고도 원고에게 진정한 사직의 의사가 없음을 알고 있었으므로, 원고가 한 사직의 의사표시는 비진의 의사표시로서 무효라고 주장하므로 살피건대, 갑 제10호증의 기재에 의하면 원고가 사직원을 제출하면서 ‘입주자대표회의 의결에 따라 사무장직 사임원을 제출한다’고 기재한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 든 사정들에 의하면 원고의 퇴직이 원고에게 어떤 불이익이나 불합리한 대우를 한 것이라기보다 오히려 원고에게 관리소장으로서의 근무라는 유리한 대우에 해당하고, 이로 인하여 근로기준법을 잠탈할 목적이 있다던가 신의칙이나 사회정의 및 형평에 반하였다는 점이 인정되지도 않는 점 등을 고려하면, 위 인정사실만으로는 원고가 자발적인 의사에서 한 법률행위가 아니고 사직의 의사가 전혀 없음에도 형식적으로 사직원을 제출하였다거나 사용자이던 피고가 원고의 위와 같은 내심의 의사를 알고 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 반소 청구에 관한 판단

먼저 퇴직금 중간정산금 과다계상 청구에 관하여 보건대, 재입사일을 퇴직금 산정의 기산점으로 보고 원고의 퇴직금 중간정산금을 산정하면 별지2 퇴직금 계산내역 기재와 같이 37,525,955원이 되는바, 원고가 최초 입사일을 기산점으로 하여 계산한 퇴직금 중간정산금 101,963,430원에서 이미 지급받은 퇴직금 21,310,400원을 공제한 80,653,030원을 퇴직금 중간정산금으로 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고로부터 그 차액 43,127,075원(= 80,653,030원 - 37,525,955원)을 초과 지급받았다고 할 것이다.

다음으로 국민연금 퇴직전환금에 대하여 보건대, 원고가 1999. 6. 21. OOOO아파트 관리사무소 사무장의 직을 사임하면서 관리규정에 따라 산출된 퇴직금 23,288,000원을 지급받아 그 중에서 국민연금 퇴직금전환금 1,977,600원을 지급하고 21,310,400원을 수령한 사실, 2009. 6. 1. 퇴직금 중간정산시 수령액 21,310,400원만을 이미 지급받은 퇴직금으로 공제한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 국민연금 퇴직전환금 1,977,600원 상당액을 이중으로 지급받았다고 할 것이다.

마지막으로 연차수당 초과수령 청구에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 2, 을 제26호증의 13의 각 기재에 의하면 원고는 연차수당을 산정함에 있어 기준이 되는 근무년수를 재입사일이 아닌 최초 입사일인 1987. 11. 1.부터 기산하여 계산함으로써 별지3 연차휴가 산정내역 기재와 같이 2002년도부터 2011년도까지(2011. 3. 15. 퇴직할 때까지) 연차수당으로 합계 14,255,130원을 초과 지급받았다고 할 것이다.

소결 결국 원고는 2009. 6. 1. 퇴직금 중간정산시 재직기간을 OOOO아파트 최초 입사일인 1987. 11. 1.로 기산하여 계산함으로써 43,127,075원을 초과 지급받고, 이미 지급받은 국민연금 퇴직금전환금 1,977,600원을 부당하게 공제하여 위 금액 상당액 또한 이중으로 지급받았으며, 재직기간을 늘려 계산함으로써 2002년부터 2011년까지 연차수당 14,255,130원을 초과 지급받아 합계 59,359,805원 상당의 이득을 취하고, 피고에게 동액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고는 피고에게 59,359,805원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2012. 5. 10.부터 원고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2012. 11. 14.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.