광주지방법원 순천지원 2014. 10. 24. 선고 2014고정392 판결

법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 참조).

퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다. 사용자가 사법상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다'는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조).

판단

위 법리에 비추어, 먼저 피고인과 E 사이에 근로관계가 있었는지 여부에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 E 사이에 근로계약서가 작성된 점, ② 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인이 E을 비롯한 용접사들에게 급여조건(퇴직금 및 각종 수당을 추후에 받을 것인지 아니면 이를 포기하고 더 많은 일당을 받을 것인지 여부)에 대한 선택권을 부여하고, 또한 E을 비롯한 용접사들이 부담하여야 할 세금 중 일부를 보조하였다는 것인바, 이는 피고인이 고용주의 입장에서 한 행동으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인과 E 사이에 근로관계가 있었다고 봄이 상당하다.

다음으로 피고인이 E에게 퇴직금을 지급하지 않은 것이 정당한 것인지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 법리에 따르면, 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것은 강행법규 위반으로 무효이고, 근로자가 사전에 퇴직금청구권을 포기하였다는 사정을 들어 퇴직금의 지급을 거부할 수 없으므로, 피고인이 E의 퇴직금을 지급하지 않은 것은 근로자 퇴직급여보장법을 위반한 것으로 봄이 상당하다(뒤에서 보는 바와 같이 연차유급휴가수당 2,100,000원 및 주휴수당 6,300,000원을 미지급한 점에 대하여는 무죄로 판단한다).

나아가 피고인이 E에게 퇴직금을 미지급한 것이 범죄가 되지 않는다고 오인하였고, 그러한 오인에 정당한 이유가 있었는지 여부에 관하여 본다. 형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결 참조). 그런데 피고인의 주장은, E이 퇴직금을 포함한 일당을 지급받기로 약정하였기 때문에 E에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 인식하였다는 것인바, 피고인의 주장에 의하더라도, 자신의 행위가 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위라고 그릇 인식하였다는 것이 아니라, 단지 E과 사이에서 퇴직금을 포함하여 일당제로 합의하였기 때문에 퇴직금을 미지급한 것이 정당하다는 것이므로, 이를 두고 법률의 착오의 요건에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 퇴직금 미지급에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

이 부분 공소사실은 피고인과 E 사이에서 연차유급휴가수당 및 주휴수당을 지급하기로 하는 합의가 있었음을 전제로 하는바, 그러한 합의가 있었는지 여부에 관하여 본다.

이에 부합하는 증거로는 '피고인으로부터 연차유급휴가수당 및 주휴수당을 지급받기로 약정하였다.'는 취지의 E의 진술이 있다. 그런데 위 진술은, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 E 사이에 작성된 근로계약서에는 '1일 급여액 속에 퇴직금 및 각종 수당이 포함되어 있으므로, E은 피고인에게 다른 명목의 금전을 요구할 수 없다.'는 취지가 기재되어 있는 점, ② 증인 F의 법정진술에 의 하면, E을 비롯한 용접사들은 피고인과 사이에서 각종 수당이 포함된 일당을 받기로 약정하였을 뿐, 일당과는 별개의 수당을 지급받기로 하는 약정을 한 사실이 없다고 보이는 점, ③ E을 제외한 다른 용접사들은 피고인에 대하여 연차유급휴가수당 및 주휴수당의 지급을 요구하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 그대로 믿기 어렵다. 위 E의 진술을 제외하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 E 사이에 일당과는 별개의 수당을 지급받기로 약정하였다는 점을 인정하기에 부족하다.