대구지방법원 2015. 9. 15. 선고 2014가단124675 판결

피고 대구광역시의 교육감은 학생보호 인프라 확충, 지역사회 전문가를 활용한 학교폭력 예방과 근절, 학교폭력 및 비행의 사전차단과 조기발견으로 안전한 교육환경 조성을 목적으로 퇴직공무원 등을 활용하는 '배움터 지킴이' 제도를 추진하였는데, 시내 각 학교장에게 배움터 지킴이의 운영기간, 배정기준, 자격요건, 예산 배정내역, 근무내용 등을 적시하여 각 학교장으로 하여금 배움터 지킴이를 모집하도록 지시하였다.

피고 대구광역시가 설치·운영하는 각 학교장은 피고 대구광역시의 지시와 예산지원을 받아 2008년부터 2011년까지는 월 20일, 2012년부터는 월 22일의 각 근무를 원칙으로 하고(1일 30,000원 지급), 근무시간을 08:00부터 16:00까지(학교 실정에 따라 조정 가능, 8시간 준수)로 하며, 그 자격을 '퇴직교원, 퇴직경찰관, 청소년 관련 자격증 소지자 등'으로 하되, 결격 대상으로 '국가공무원법 제33조에서 규정하고 있는 결격 사유에 해당하는 자, 학교주변에서 학생과 관련된 업을 하여 학생지도에 공정성을 확보하기 어려운 자, 유흥업소 운영자 및 기타 학생 지도에 부적합하다고 판단되는 자'로 하여 배움터 지킴이 모집공고를 하였고, 신청자들을 대상으로 1차 서류심사, 2차 면접 등을 거쳐 배움터 지킴이를 선정하였다.

피고 대구광역시는 단위 학교가 배움터 지킴이의 매월 운영실적을 지역교육청 초등, 중등교육과로 보고하고, 지역교육청은 분기별 실적 통계를 시교육청 중등교육과로 제출하도록 지시하였고, 학기별 활동 내용 및 운영 상황을 장학지도 시 지도 점검하라고 지시하였다.

피고 대구광역시 산하 F초등학교는 근무시간, 복장, 근무 준수 사항을 정한 별지 배움터 지킴이 근무 수칙을 작성하였다.

또 피고 대구광역시는 운영 학교에게 배움터 지킴이 운영 계획 수립(근무처, 순찰 내용 등 사전 계획, 8시간 근무일이 연간 160일이 되도록 운영), 학교 실정을 고려한 역할 부여, 오리엔테이션 실시, 배움터 지킴이 활동결과 제출, 활동비 운영비 관리 철저를 지시하였다.

피고 대구광역시가 작성한 "배움터지킴이 봉사단의 자세"에는 "3. 근태, 근무상황보고 및 관리감독"항에서 학교장 책임 하에 근무, 근태 등 관리감독 원칙, 출퇴근, 근무준비 보고, 활동사항 작성 일일보고, 교육청 및 학교장 주재의 활동상황 점검, 사무실에 활동 기록부 비치를 요구하고 있다.

피고 대구광역시는 2011년부터 배움터 지킴이의 주요 활동으로 '학교장의 지시 사항 이행'을 명시하였다.

피고 대구광역시는 2013년도 무렵 배움터 지킴이 운영을 각급 학교의 중요한 업무 중 하나로 인식하고, 교감 업무 매뉴얼로 배움터 지킴이 복무강화(순찰강화, 일자별 순찰카드 비치 기록 등)를 규정하였다.

피고 대구광역시는 배움터 지킴이 봉사단 연수회도 실시하였는데, 원고들이 참석할 경우 "출장"으로 처리하여 출장비를 지급하였다.

G중학교장이 공고한 2010년 배움터 지킴이 모집 공고와 F초등학교장이 공고한 2012, 2013 배움터 지킴이 모집 공고에는 주요 활동으로 "기타 학교장이 지시한 업무 등", 근무 원칙으로 "교내활동은 학교장의 감독 하에 실시"가 명시되어 있다.

H중학교, F초등학교가 작성한 "배움터 지킴이 봉사단 면접시험 실시 계획"에 따르면 배움터 지킴이 봉사자로서의 자세 및 태도, 학교폭력관련 지식 및 업무 수행 능력, 의사발표의 정확성 및 논리성, 용모, 예의, 품행, 건강상태, 성실성 및 책임감의 평정요소를 상, 중, 하로 평정하여 합격자를 선정하는 것으로 되어 있다. [2] ○ 원고들은 아래와 같은 근무기간 동안 피고 대구광역시가 설치·운영하는 공립학교인 H중학교, I초등학교, J초등학교 및 피고 학교법인 E이 설립·운영하는 G중학교에서 '배움터 지킴이'로서 학생들의 등·하교 및 교통안전 지도, 학교 내·외 순찰 활동, 학교 폭력 선도 및 피해학생 보호활동, 비행학생 예방을 위한 지도 업무 등을 담당하였다.

원고 C은 2011. 3. 1. F초등학교장과 아래와 같은 내용의 채용 계약서를 작성하였고, 2011. 7. 21.과 2012. 1. 4.에도 비슷한 내용의 채용 계약서를 작성하였다. 제2조(임무) 1. 학생 등하교 지도 및 학교 내외 순찰 활동 2. 학교폭력 관련 학생 부적응 학생 등 상담 보조 3. 학교장의 지시 사항 이행 4. 기타 비행학생 예방을 위한 생활지도 업무 보조 제5조(보수 및 보수지급방법) 보수는 1일 30,000원이며 한 달 근무가 종료되는 날에 지급한다. 제6조(사직) 원고 C이 불가피하게 임용 기간 중도에 사직할 경우에는 7일 이전에 사직하는 일자와 사유를 서면으로 학교장에게 통보하여야 한다. 제7조(근무지) 근무지는 학교장이 지정하는 F초등학교 외 기타 장소로 한다. 제8조(근무시간) 1 주 6일을 근무하되 공휴일은 근무하지 아니한다. 2 출퇴근 시간은 10:00 ~ 18:00(8시간)로 하되, 학교장이 조정할 수 있다. 제9조(병가) 원고 C은 계약기간 중 업무수행이 곤란할 정도의 질환이 있을 때에는 학교장의 사전 승인을 받아 병가를 받을 수 있다. 제10조(계약의 해지) 1 학교장은 원고 C이 다음에 해당할 경우 계약을 해지할 수 있다.

원고들의 출근시간이 정해져 있었고, 초과 근무 시간에 대한 수당이 마련되어 있었으며, 일요일 및 휴일을 제외한 방학기간에도 업무를 하였다.

원고들은 일반근무일수와 토요일 근무일수인 초과 근무일수가 기재된 "배움터 지킴이 출근부", "근무상황부"나, 각 시간별 근무지역에서의 근무 활동 사항이 기재된 "배움터 지킴이 활동일지"를 작성하여 각 학교의 교감까지(H중학교는 학교장까지) 결재를 받았다.

H중학교의 근무상황부에는 휴가, 지참, 조퇴, 외출, 출장 및 결근을 기재하고, 지참, 조퇴 및 외출의 경우 그 사유를 반드시 기재하도록 되어 있다.

원고 A, B, D의 지출결의서에는 "목 : 인건비", 세목 "기간제 근로자 보수", "원가목 : 기간제 근로자 인건비"로 기재되어 있었다.

2013. 10. 3.에는 G중학교 교장이 직접 원고 A, B에게 급식소 앞 담장 월담자를 단속하라고 지시하기도 하였다. [3] ○ 고용노동부장관이 최저임금법에 따라 고시한 시간급 최저임금은 2011년 4,320원, 2012년 4,580원, 2013년 4,860원, 2014년 5,210원이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

원고들이 근로자인지 여부

자원봉사활동의 법적 성격 "자원봉사활동"이란 개인 또는 단체가 지역사회·국가 및 인류사회를 위하여 대가 없이 자발적으로 시간과 노력을 제공하는 행위를 말하는데(자원봉사활동 기본법 제3조 제1호), 무보수성, 자발성, 공익성 등을 지도 원칙으로 한다(같은 법 제2조 제2호). 따라서 무상을 원칙으로 하나, 수혜자로부터 감사의 인사로 약간의 사례금이 지급되거나, 자원봉사활동 중에 발생한 자원봉사자의 경제적 손실보호 대책의 일환(자원봉사활동 기본법 시행령 제10조 제2항 제2호) 혹은 자원봉사활동 진흥책의 일환으로 상대방 및 제3자로부터 일정액의 실비변상금이 지급되더라도, 이는 제공되는 활동(노동)에 대한 대가로 지급되는 금품이 아니어서 근로자에게 지급되는 임금과는 구별된다. 법에 의하여 규율되는 생활관계를 법률관계라고 할 때, 이에 대비되는 것으로서 법으로 규율되지 아니하는 생활관계를 호의관계라고 할 수 있다. 호의관계에서도 약속이 있을 수 있는데 법률관계에서의 약속과 달리 법적으로 강제되지 아니하므로 호의적 급부를 약속받은 자에게 이행청구권이나 채무불이행을 원인으로 한 청구권이 발생하지 아니한다. 자원봉사활동이 이러한 호의관계의 대표적인 예라고 할 수 있다. 호의관계인지 법률관계인지는 법률효과의사의 유무에 따라 판단되어야 하는데, 이는 행위의 동기와 목적 및 그 행위가 당사자에게 가지는 경제적, 사회적, 법적 의미 등 여러 상황에 따라 종합적으로 판단하여야 한다.

사회적 질서로서의 고용관계 ILO는 새롭게 나타나고 있는 노무제공의 형태를 주목하여 2006년 열린 제95차 총회에서 고용관계의 원칙을 채택하였는데 그 중에는 "고용관계의 존부는 당사자와 사이에 합의된 계약이나 다른 형태의 법적 형식에 불구하고 노동의 수행, 근로자의 보수와 관련한 사실에 의해야 한다."는 '사실 우선의 원칙'이 있다. '사실 우선의 원칙'은 계약 당사자의 의사에 관계없이 사실관계에 따라 고용관계가 존재하는지 여부를 판단하여 법률관계를 확정하고 법률효과를 부여하는 것이다. 고용관계는 사회적 질서에 해당하므로 이를 당사자의 의사에 따라 달라지게 할 수 없기 때문이다. 거의 모든 사용자가 고용관계에 편입되는 것을 원하지 않는다고 하여도 과언이 아니고, 이 사건에서도 피고들이 원고들과 고용관계를 맺는 것을 원하지 아니하였음은 명백하다. 그러나 이러한 당사자들의 의사를 기준으로 "의사가 합치된 부분"만을 법률관계로 파악할 경우 고용관계로 인정할 수 있는 경우는 존재하지 않을 것이다. 일방 당사자의 의사는 고용관계를 거부하고 있기 때문이다. 이런 이유로 근대 민법의 일반 원칙을 일부 수정하여 당사자의 의사가 아닌, 실제 모습을 살펴 만약 고용관계에 해당한다면 강행적으로 이를 사회적 질서에 편입하는 것이다. 근대 민법의 수정 과정, 즉 노동관계 법률의 탄생 초기에 근로자(사전적 의미는 열심히 일하는 노동자를 뜻하므로 노동자보다 좁은 의미이지만 우리나라 법률에서는 같은 의미로 쓰인다)는 생산수단을 가지지 않은 자를 의미하였다. 땅이나 자본을 가진 사람들은 그러한 생산수단을 이용하여 생계를 유지할 수 있으나, 생산수단을 가지지 않는 사람들은 다른 사람에게 "종속"되어 "임금"을 받지 않으면 생계를 유지할 수 없는데 이러한 "종속성" 때문에 인구의 대다수를 차지하는 노동자들의 생활이 매우 비참하였고, 이를 보호하기 위하여 민법의 일부 원칙들을 수정한 노동관계 법률이 탄생한 것이다(이후 생산기술의 발전과 사회구조의 변화 등으로 고용관계 인정을 위한 "종속"을 "사용 종속"이라고 이해하게 되었고, 우리나라 대법원도 "상당한 지휘·감독"이라고 하여 이에 따른다). 따라서 당사자의 의사가 아닌 실제 모습을 살펴 고용관계로 파악될 경우 강행적으로 사회질서로 편입시키는 원칙은 2006년 제95차 ILO 총회 이전, 즉 노동관계 법률의 탄생 초기부터 확립된 것으로서 우리 대법원에서도 반복하여 승인되고 있다("형식"보다는 "실질"을 기준으로 판단한다는 표현은 모두 이 원칙을 선언한 것이다). 따라서 고용관계가 다투어지는 사건에서는 피고들의 의사가 판단의 기준이 되는 것이 아니라, 실제의 모습이 그 판단기준이 된다(이 사건에서는 피고들의 의사를 기준으로도 고용관계가 인정된다는 점은 아래에서 살펴보는 바와 같다). 사회적 질서로서의 고용관계란 종속성이 인정되는 사람, 즉 근로자의 생활관계를 강행적으로 법률관계로 편입하여 규율한다는 의미이므로 종속성이 인정되는 경우는 원칙적으로 호의관계라고 판단할 수 없다. 종속성 때문에 민법의 일반 원칙까지 수정하여 강행적으로 보호하고 있는 근로자를 법률관계의 밖인 호의관계에 둘 수는 없기 때문이다. 물론 근로자도 지역사회·국가 및 인류사회 또는 타인을 위하여 대가 없이 자발적으로 시간과 노력을 제공할 수 있다. 그러나 이는 전적으로 "대가 없이 자발적으로" 하겠다는 근로자의 의사가 기준이 되는 것이지, 시간과 노력을 제공받는 상대방의 의사가 기준이 될 수는 없다.

이 사건에서의 적용 우선 채용계약서가 작성된 원고 C과 피고 대구광역시의 관계가 법률관계임은 의문의 여지가 없다. 또 다른 원고들의 근무형태도 원고 C과 같았으므로 아래에서 보는 사정을 들지 않더라도, 원고들이 자원봉사자라는 피고들의 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 위 법리 및 앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 △원고들의 근무시간이 제한되어 있고, 학교 내 또는 학교주변으로 근무장소가 한정되어 있었으며, 복장이 정해져 있는 점, △원고들이 위 각 학교에 '배움터 지킴이'로 위촉되는 과정이 봉사활동에 따른 단순한 절차보다는 근로자 채용과 같이 모집공고, 지원자격 제한, 서류 및 면접심사 등이었는바, 봉사의 수령자가 봉사자의 자격을 제한하고, 선발한다는 것은 이례적인 점, △원고들의 재위촉을 피고들이 결정하였는데, 근무수칙 위반, 지시사항 불이행 등의 경우 해촉되거나 재계약이 되지 않는 실질적인 불이익이 있었던 것으로 보이는 점, △원고들은 각 학교에 전속되어 장기간 자신의 노동력을 배움터 지킴이 활동에 투여하고 그 대가를 받게 되는데 이는 종속성의 표지인 점, △원고들은 근무기간 별 순찰활동 등에 관한 사항을 기재한 활동일지를 작성하여 각 학교의 교감까지 결재를 받은 점, △피고 대구광역시가 각 학교에 배움터 지킴이의 업무 감독과 지시 및 이에 대한 보고를 명한 점, △배움터 지킴이의 주요 활동으로 '학교장의 지시 사항 이행'이 명시되어 있었던 점, △실제로 원고 A, B은 학교장의 업무 지시를 받은 점, △원고들의 초과근무에 대한 수당이 마련되어 있었던 점, △휴가, 지참, 조퇴, 외출, 출장 및 결근을 기재하는 근무상황부가 있었고, 지참, 조퇴 및 외출의 경우 그 사유를 반드시 기재하도록 되어 있었던 점(이는 근무시간 준수의무가 있었다는 것을 의미한다), △원고들은 피고 대구광역시가 주최한 배움터 지킴이 봉사단 연수회에 참석하여야 하였고, "출장"으로 처리되어 출장비를 받은 점, △피고들 스스로 원고들에게 지급한 돈을 인건비, 기간제 근로자 보수, 기간제 근로자 인건비로 기재한 점, △원고 C이 체결한 계약이 "채용"계약이고, 그 내용도 근로계약과 동일한 점 등을 종합하면, 배움터 지킴이로 근무한 원고들은 사실상 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다.

피고들의 주장에 대한 판단 피고들의 주장과 같이, 노동 제공자가 당해 활동에 대하여 지급되는 금품을 주된 목적으로 참가한 것이 아니라, 당해 활동으로 이루어질 공익의 달성 및 그에 대한 자신의 기여를 통한 내적 성취감 및 만족감을 주된 목적으로 참가하게 되었고, 금품이 지급되었으나 노동에 대한 대가가 아니고, 노동 제공자도 이를 노동에 대한 보상이나 대가로 인식하지 않았을 경우에는 호의관계인 자원봉사활동이라고 인정할 수 있다. 그러나 이 사건에서 원고들이 내적 성취감 및 만족감을 주된 목적으로 참가하였다는 점, 지급된 금품을 노동에 대한 보상이나 대가로 인식하지 않았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 피고들 스스로 원고들에게 지급한 돈을 인건비, 기간제 근로자 보수, 기간제 근로자 인건비로 기재하였고, 배움터 지킴이의 주요 활동으로 '학교장의 지시 사항 이행'을 명시하였으며, 근로계약과 동일한 채용계약서를 작성하기도 한 점 및 근무시간 준수의무를 부과한 점 등에 비추어 보면, 피고들의 의사는 원고들과 근로관계를 맺는 것이었다고 할 것이다. 게다가 앞서 본 바와 같이 노동을 제공받는 사람의 의사는 고려될 수 없으며(이를 긍정하면 "청소"와 같이 자원봉사로도 제공이 가능한 용역을 수행하는 사람은 근로자에 해당하지 않게 된다), 그 의사가 분명하지 않은 경우에는 고용관계의 강행적 사회질서 편입에 따라 법률관계로 해석하여야 한다. 특히 노동의 시장가치는 산정이 불가능한 경우가 대부분이고, 산정이 가능하다고 하더라도 종속적 관계에 있는 노무 제공자로서는 시장가치에 상응하는 적절한 액수를 요구하기 어려우므로 시장가치에 상당히 미치지 못하는 액수가 지급되었다고 하여 호의관계로 파악할 수는 없다(종속적 관계가 심화될수록 시장가치에 미달하는 금액으로 임금이 산정되기 때문이다). 또 제공되는 노무의 영역에 따라 호의관계 여부가 결정되는 것도 아니다. 생산, 과학기술의 발전과 사회구조의 변화에 따라 근로자들이 종사하는 사업이나 사업장도 변화를 겪었다. 생산성의 향상으로 육체노동을 필요로 하는 사업이나 사업장의 일자리는 줄고 지적, 정신적 노동을 필요로 하는 일자리가 늘었으며 이에 따라 종속성의 개념도 변화되어 왔음은 앞서 살펴보았다. 이러한 변화는 기존에 호의관계로 파악되는 영역에서도 일어나고 있는바, 가사노동(보육교사, 가사도우미), 가족관계에서 비롯된 부양행위(요양·간병인) 등이 일자리로 편입되는 것이다. 피고들은 원고들이 제공한 노동이 공익활동에 속하므로 자원봉사활동이라고 주장하나, 공익, 사회복지의 영역은 이미 고용관계로 파악되어 왔다. 다만 그 사용자가 사경제주체가 아닌 국가일 뿐이다. 피고들의 주장에 따르면 사회복지 부서에 고용된 일반 공무원뿐 아니라 소방관, 경찰까지도 법률관계가 아닌 자원봉사활동이라는 호의관계로 설정할 수 있다는 것인바, 이러한 주장을 받아들이기는 어렵다. 피고들은 또 원고들과 계약서를 작성하지 않았고, 원고들이 산재보험이나 고용보험에도 가입하지 아니하였으므로 자원봉사자라고 주장하나, 계약서의 미작성, 산재보험·고용보험 등에의 미가입은 호의관계뿐 아니라 종속성이 매우 심화되어 있는 영역에서도 발생하는 현상이다. 피고들은 배움터 지킴이의 자격, 선정과 활동시간, 봉사활동비를 포함한 운영에 관한 사항은 피고가 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 결정한 것이 아니라고 주장하나, 피고들의 주장과 달리, 배움터 지킴이의 자격, 선정과 활동시간, 봉사활동비를 포함한 운영에 관한 사항은 피고가 일방적으로 결정하여 공고한 것이다. 이는 교육과학기술부의 학교폭력 예방 및 5개년 기본계획, 대구광역시 교육청의 배움터지킴이 봉사단 모집 및 운영계획에 따른 것이었다. 배움터 지킴이는 누구든지 지원이 가능하지만, 그 자격요건에 일부 제한이 있었고, 면접심사를 실시하였으며, 선발과정이 일반 근로자의 선발과정과 차이가 없다(피고들은 사립학교 교직원의 선발절차와 차이가 있었다고 주장하나, 차이가 있었음을 인정할 증거도 없거니와 사립학교 교직원의 선발절차와 달랐다는 것은 원고들이 사립학교 교직원이 아니라는 근거가 되는 것이지, 근로자가 아니라는 근거는 아니다). 피고들은 또 배움터지킴이의 경우 겸업 및 부업에 제한이 없었다고 주장하나, 1일 8시간 근무에서 겸업이나 부업의 허용이 근로관계를 부정하는 표지가 되는 것은 아니다. 피고들은 퇴직 교원 및 교직원, 퇴직 경찰관, 퇴직 공무원, 장기복무 제대군인, 학생지도 관련 자격증 소지자 등으로서 학교장으로부터 업무의 내용이나 수행방법 등에 관하여 상당한 지휘·감독을 받을 필요성이 없거나 매우 낮은 자들을 대상으로 하였다고 주장하나, 학교장으로부터의 지휘·감독은 증거를 통한 사실인정의 문제이지, 배움터지킴이로 선발된 사람들의 전직에 의하여 결정되는 것이 아니다(오히려 이는 배움터지킴이의 선발에 자격요건이 있어 근로자라는 근거가 된다는 점은 앞서 보았다). 피고들은 교육과학기술부가 2012. 11. 5. 제정한 학생보호인력 운영 표준가이드라인에서 배움터지킴이 등과 같은 '자원봉사활동 형태의 학생보호인력'과 '근로계약을 체결한 학생보호인력'을 구분하고 있다고 주장하고 있다. 그러나 이는 사용자 측에서 일방적으로 작성한 것일 뿐만 아니라, 자원봉사활동 형태의 학생보호인력이 존재한다고 하더라도 피고들이 일방적인 선택에 따라 학생보호인력을 자원봉사활동의 형태로 운영할 수 있다는 의미는 아니다. 피고들은 학교폭력을 예방하기 위한 다른 대체수단이 존재하므로, 피고로서는 이를 위해 반드시 배움터 지킴이를 고용해야 하는 상황이 아니었다고 주장한다. 그러나 여러 수단 중 "배움터 지킴이의 고용"을 선택한 것은 원고들의 요청이 아닌, 피고들 스스로의 선택이었다. 또 "고용" 대신 기계의 설치 등 대체수단이 존재한다는 것이 사회질서로의 고용관계를 부정하는 근거가 될 수 없으며(이를 긍정한다면 전동차의 기관사는 무인 전동차라는 대체수단이 있으므로 근로자가 아니라는 결과가 된다), 피고들은 대체수단과 고용 사이에서만 선택이 가능할 뿐이고, 고용을 선택하였다면 강행적으로 사회질서로 편입되어 노동관계 법령이 적용되는 법률관계가 되는 것이지, 고용을 법률관계가 아닌 호의관계로 설정할 수 있는 선택권을 가지는 것이 아니다.

학교장이 사용자인지 여부 △배움터지킴이 제도는 피고 대구광역시가 운영계획을 세워 추진하였고, 각 학교는 피고 대구광역시 시교육청으로부터 하달된 운영계획에 기초하여 원고들을 배움터지킴이로 선정·위촉한 점, △피고 대구광역시가 각 학교의 배움터 지킴이 봉사활동비(일 3만원) 및 운영비(월 10만원)에 대하여 예산지원을 한 점, △피고 대구광역시가 배움터 지킴이 배치 학교 수 및 배치 인원을 정한 점, △각급 학교의 배움터 지킴이로 선정된 전체 인원에 대하여 피고 대구광역시의 시교육청 주관으로 발대식 및 연수회를 개최한 점 등을 종합하면, 각 학교장이 아니라 교육법에 따라 위 각 학교를 설치·운영하는 피고 대구광역시가 사용자에 해당한다(피고 대구광역시와 법인격이 다른 피고 학교법인 E은 자신이 보수를 지급한 원고 A, B의 사용자가 된다).

최저임금 미달액 최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.", 제6조 제3항은 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다."고 규정하고 있다. 따라서 원고들에게 적용되는 임금 지급조건(매월 20일 또는 22일의 근무기준으로 1일당 30,000원 계산) 중 위 최저임금법 해당 규정에 위배되는 부분은 무효인바, 사용자인 피고들은 근로자인 원고들에게 각 근무기간 동안 발생한 최저임금 미달액 상당액을 지급하여야 한다. 최저임금법에 따른 월급여액의 산정은 아래와 같다.

법정기준근로시간 : 1일 8시간, 주 5일 근무 [{40시간(주당 근무시간) + 유급주휴일 8시간} × 52주 + 8시간] ÷ 12개월 = 209시간 (나) 연도별 최저 월급여액 2011년 최저 월급여액 : 4,320원 × 209시간 = 902,880원 2012년 최저 월급여액 : 4,580원 × 209시간 = 957,220원 2013년 최저 월급여액 : 4,860원 × 209시간 = 1,015,740원 2014년 최저 월급여액 : 5,210원 × 209시간 = 1,088,890원 라. 근로기준법에 의한 수당 1) 연차휴가 근로수당 근로기준법 제60조에 따라 발생하는 연차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 근로자들은 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연차휴가 근로수당)을 더 청구할 수 있고, 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 퇴직하기 전에 연차휴가 청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결). 따라서 피고들은 최저임금으로 계산한 일일 통상임금에 미사용 연차일수를 곱하여 산정한 연차휴가 근로수당을 지급할 의무가 있다.

연장, 휴일 근무 수당 근로기준법 제56조에 따라 사용자는 연장근로와 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

퇴직금 원고들이 근로자이므로 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 따라 사용자인 피고들은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

신의성실의 원칙 위반 및 권리남용에 해당하는지 여부

피고들의 주장 설령 배움터 지킴이가 근로자에 해당한다고 하더라도, △원고들은 배움터 지킴이가 자원봉사 형태로 운영됨에 동의하고 지원한 것이고, △배움터 지킴이는 감시·단속적 업무에 종사하는바, 피고들이 애초부터 원고들을 근로자로 채용하였다면 고용노동부장관의 승인을 받아 최저임금법 및 근로기준법에서 정한 감시·단속적 근로자의 임금을 지급할 수 있었을 것이고, 그 금액은 피고들이 실제로 원고들에게 지급하였던 활동비 및 운영비의 합계와 비슷함에도, 원고들이 자원봉사자로 위촉되었음을 신뢰하고 이에 따라 배움터지킴이 제도를 운영한 피고들로서는 감시·단속적 근로자의 고용에 관하여 고용노동부장관의 승인을 받을 기회조차 박탈되었으므로, 원고들의 청구는 신의성실의 원칙에 반하고 권리남용에 해당하는 것으로서 허용될 수 없다.

판단 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조). △원고들이 자원봉사로 공고되었음을 알고 지원하였다고 하여 이에 동의한 것이라고 할 수 없고(사용자의 의사 배제, 사실 우선의 원칙, 강행적 사회질서로서의 고용관계), △배움터 지킴이가 근로자가 아니라는 신뢰는 원고들이 부여한 것이 아니고, 피고들이 처음부터 가지고 있었던 강행법규 위반의 의사에 불과하며, △고용노동부장관의 승인을 받을 기회 박탈은 피고들의 귀책으로 스스로 초래한 것이고, △오히려 피고들의 주장을 받아들이는 것이 강행법규에 위반하는 것으로서 정의 관념에 비추어 용인할 수 없는 것이므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.

원고 A에게 지급할 금액의 범위

최저임금 미달액, 연차휴가 근로수당 원고 A의 근로 기간 중 피고 학교법인 E이 아래 표 기재와 같이 법정최저임금에 미치지 못하는 금액을 지급한 사실 및 연차휴가 근로수당을 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

퇴직금 원고 A이 퇴직하기 전 3개월간 월정액임금(급여가 최저임금에 달하지 아니하므로 최저임금을 기준으로 산정, 이하 같다) 합계액 3,266,670원(2014년 최저 월급여액 1,088,890원 × 3개월)이 원고 A의 퇴직금 산정을 위한 퇴직한 날 직전 3개월간의 임금 총액이고, 퇴직 전 3개월간의 1일 평균임금은 35,507.28원(퇴직한 날 직전 3개월간의 임금 총액 3,266,670원 ÷ 근무일수 92일)이다. 따라서 피고 E이 원고 A에게 지급하여야 할 퇴직금액은 4,447,652원[1일 평균임금 35,507.28원 × 30일 × 총 근무일수 1524일(아래 원고 C에 관한 판단에서 보는 바와 같이, 계속근무일수는 이보다 길지만 원고가 적게 청구하고 있으므로 이에 따른다. 이하 같다) ÷ 365일]이다.

소결 따라서 피고 학교법인 E은 원고 A에게 16,463,432원(최저임금 미달액 10,174,420원 + 연차휴가 근로수당 1,841,360원 + 퇴직금 4,447,652원)과 이에 대하여 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 1. 15.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정서 송달일인 2015. 7. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 B에게 지급할 금액의 범위

피고 학교법인 E 원고 B의 근로 기간 중 피고 학교법인 E이 아래 표 기재와 같이 법정최저임금에 미치지 못하는 금액을 지급한 사실 및 연차휴가 근로수당 또는 휴일 근무수당을 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고 B이 퇴직하기 전 3개월간 월정액임금 합계액 3,047,220원(2013년 최저 월급여액 1,015,740원 × 3개월)이 원고 B의 퇴직금 산정을 위한 퇴직한 날 직전 3개월간의 임금 총액이고, 퇴직 전 3개월간의 1일 평균임금은 33,121,96원(퇴직한 날 직전 3개월간의 임금 총액 3,047,220원 ÷ 근무일수 92일)이다. 따라서 피고 학교법인 E이 원고 B에게 지급하여야 할 퇴직금액은 1,981,873원(1일 평균임금 33,121,96원 × 30일 × 총 근무일수 728일 ÷ 365일)이다.

피고 대구광역시 원고 B의 근로 기간 중 피고 대구광역시가 아래 표 기재와 같이 법정최저임금에 미치지 못하는 금액을 지급한 사실 및 연차휴가 근로수당 또는 휴일 근무수당을 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

소결 따라서 원고 B에게 피고 학교법인 E은 8,583,793원(최저임금 미달액 5,435,520원 + 연차휴가 근로수당 1,166,400원 + 퇴직금 1,981,873원)과 이에 대하여 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2014. 1. 15.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정서 송달일인 2015. 7. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 대구광역시는 5,633,080원(최저임금 미달액 4,288,900원 + 연차휴가 근로수당 625,200원 + 휴일근무수당 718,980원)과 이에 대하여 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 1. 15.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정서 송달일인 2015. 7. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 C에게 지급할 금액의 범위

피고들의 주장에 대한 판단 피고들은 원고 C이 2014년 미사용 연차일수를 15일로 하여 청구하고 있으나, 근로기준법 제60조 제2항은 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주도록 되어 있는데, 원고 C이 개근한 월은 2014년 3월 ~ 9월

원고 C에게 지급할 금액의 범위

피고들의 주장에 대한 판단 피고들은 원고 C이 2014년 미사용 연차일수를 15일로 하여 청구하고 있으나, 근로기준법 제60조 제2항은 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주도록 되어 있는데, 원고 C이 개근한 월은 2014년 3월 ~ 9월, 11월, 12월(합계 9월)이므로 미사용 연차일수는 9일이라고 주장한다. 또 피고들은 원고 C은 2010. 10. 19.부터 2014. 12. 31.까지 1,535일간 J초등학교에서 근무하였음을 전제로 퇴직금을 청구하고 있으나, 원고 C은 2010. 10. 19.부터 2013. 12. 31.까지 1170일간 배움터 지킴이로 활동한 후 재위촉 되어 2014년은 2014. 3. 1.부터 2014. 12. 31.까지 306일간 활동하였다. 따라서 원고 C은 1,535일이 아니라 1,476일(1,170일+306일=1,476일) 근무하였으므로 1,476일을 기준으로 퇴직금이 산정 되어야 한다고 주장한다. 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 원고 C이 위와 같이 근무한 것은 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하는 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않을 상당한 이유가 있으므로 근로관계의 계속성은 위 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

최저임금 미달액, 연차휴가 근로수당, 휴일근무 수당 앞서 본 증거들에 의하면, 아래 표 기재와 같이 최저임금 미달액 11,126,060원, 연차휴가 근로수당 1,758,000원, 휴일근무 수당 5,101,380원을 피고 대구광역시가 원고 C에게 추가로 지급하여야 한다.

퇴직금 원고 C은 2010. 10. 19.부터 2014. 12. 31.까지 사이에 총 1,535일간 J초등학교에서 배움터지킴이로 근무하다가 퇴직하였으나, 피고는 위 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급하지 아니하였으므로, 퇴직금을 원고 C에게 지급할 의무가 있다. 원고 C이 퇴직하기 전 3개월간 월정액임금 합계액 3,266,670원(2014년 최저 월급여액 1,088,890원 × 3개월)이 원고 C의 퇴직금 산정을 위한 퇴직한 날 직전 3개월간의 임금 총액이고, 퇴직 전 3개월간의 1일 평균임금은 35,507.28원(퇴직한 날 직전 3개월간의 임금 총액 3,266,670원 ÷ 근무일수 92일)이다. 따라서 피고가 원고 C에게 지급하여야 할 퇴직금액은 4,479,754원(1일 평균임금 35,507.28원 × 30일 × 총 근무일수 1,535일 ÷ 365일)이다.

소결 따라서 피고 대구광역시는 원고 C에게 22,465,194원(최저임금 미달액 11,126,060원 + 연차휴가 근로수당 1,758,000원 + 휴일근무 수당 5,101,380원 + 퇴직금 4,479,754원)과 이에 대하여 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 1. 15.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정서 송달일인 2015. 7. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 D에게 지급할 금액의 범위

최저임금 미달액 피고 대구광역시가 원고 D에게 지급하여야 할 최저임금 미달액이 2011년부터 2013년까지는 아래 표 기재와 같고, 2014년은 4,288,900원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고 D가 받을 최저임금 미달액은 10,021,930원이다.

연차휴가 근무수당 피고 대구광역시가 원고 D에게 아래 표와 같이 연차휴가 근로수당을 지급하지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

연장, 휴일 근무수당 원고 D의 2012년 시간당 통상임금이 4,580원, 연장, 휴일 근무시간이 200시간이고, 2013년 시간당 통상임금이 4,860원, 연장, 휴일 근무시간이 128시간임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 피고 대구광역시는 원고 D에게 2,307,120원[1,374,000원(4,580원 × 200 × 1.5) + 933,120원(4,860원 × 128 × 1.5)원]을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 원고 D가 퇴직하기 전 3개월간 월정액임금 합계액 3,266,670원(2014년 최저 월급여액 1,088,890원 × 3개월)이 원고 D의 퇴직금 산정을 위한 퇴직한 날 직전 3개월간의 임금 총액이고, 퇴직 전 3개월간의 1일 평균임금은 35,507.28원(퇴직한 날 직전 3개월간의 임금 총액3,266,670원 ÷ 근무일수 92일)이다. 따라서 피고 대구광역시가 원고 D에게 지급하여야 할 퇴직금액은 4,955,454원(1일 평균임금 35,507.28원 × 30일 × 총 근무일수 1,698일 ÷ 365일)이다.

소결 따라서 피고 대구광역시는 원고 D에게 19,224,344원(최저임금 미달액 10,021,930원 + 연차휴가 근로수당 1,939,840원 + 휴일 근로수당 2,307,120원 + 퇴직금 4,955,454원)과 이에 대하여 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 1. 15.부터 피고가 이행의무의 범위 및 존부에 관하여 항쟁함이 상당한 판결 선고일인 2015. 9. 15.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.