대구지방법원 2016. 9. 21. 선고 2015노4819 판결

원심은 신빙성 없는 E의 진술에 기초하여 퇴근 시간이 19:30임을 전제로 1일 근로시간을 산정하였을 뿐만 아니라, 연장근무에 대해 추가로 임금이 지급된 부분을 전혀 고려하지 않았다.

E은 2006. 1. 1.부터 2013. 5. 20.까지 근로의 단절 없이 계속 근로를 제공하였다고 봄이 타당함에도 원심은 E이 근로를 제공하지 않은 2011. 10. 24.부터 2011. 12. 9.까지 47일 동안, 2012. 10. 11.부터 2012. 12. 14.까지 65일 동안을 근로 관계가 단절된 기간에 해당한다고 보고 검사가 제출한 증거들만으로는 E이 2013. 5. 20. 퇴직 당시 1년 이상 계속하여 근무한 근로자에 해당된다고 보기 부족하다고 판단하였을 뿐만 아니라, 설령 원심과 같이 E이 근무하지 않은 기간 동안 근로 관계가 단절되었다 하더라도, 계속 근무 기간으로 인정되는 2006. 1. 1.부터 2011. 10. 23.까지의 근무 기간에 대한 퇴직금은 E에게 지급하여야 함에도 원심은 해당 기간의 퇴직금을 얼마로 산정할 것인지에 대해 심리하지 않았다.

피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소사실을 아래의 '범죄사실' 및 '무죄 부분의 공소사실의 요지'와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.

원심판결에 위와 같은 직권파기 사유가 있다 하더라도 피고인과 검사의 각 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E은 2013. 3. 1.부터 2013. 5. 19.까지의 근무시간이 8:30~20:30이라고 주장하며 대구지방고용노동청 포항지청에 피고인을 상대로 진정을 제기한 점, 피고인은 대구지방고용노동청 포항지청에서 피해자와 대질조사 시 위 기간 E의 근무시간에 관한 질문에 대하여 '보통 8:30부터 19:30 정도까지 근무했고 성수기로 분류되는 3월 셋째 주부터 5월 초까지 저녁 예약 손님이 있는 경우에는 월 4일(주로 일요일)은 21:00에서 22:00까지 근무하였다'는 취지로 진술한 점, 위와 같이 피고인과 E의 진술이 엇갈림에 따라 수사기관에서는 E의 근무시간을 양측의 진술이 일치하는 범위 내인 8:30~19:30으로 특정하였고 이에 따라 공소가 제기된 점 등을 고려하면, 원심이 E의 근무시간이 8:30~19:30임을 전제로 1일 근로시간을 산정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 된다.

또한, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 E은 원심 법정에 증인으로 출석하여 피고인으로부터 손님이 많을 때 수고했다며 1만 원~5만 원을 받은 적은 몇 번 있으나 연장근무 시 시간에 따라 돈을 받거나 연장근무에 대한 별도의 대가를 받은 적은 없다는 취지로 진술한 점, 원심 증인 F, H, I은 손님이 많을 때 피고인으로부터 돈을 받은 적은 있으나 추가로 일할 때마다 받은 것은 아니며 그 액수도 피고인이 임의로 계산하였다는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 피고인이 E에게 연장근무에 대한 대가를 지급하였다고 보기 어렵다.

따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

이 사건 증거들을 기록에 비추어 자세하게 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 E이 근로를 제공하지 아니한 2011. 10. 24.부터 2011. 12. 9.까지 47일 및 2012. 10. 11.부터 2012. 12. 14.까지 65일의 기간은 근로 관계 복직을 예상하고 일을 하지 아니한 휴직 기간이 아닌 근로 관계가 단절된 기간에 해당된다고 봄이 타당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 E이 2013. 5. 20. 퇴직 당시 1년 이상 계속 근무한 근로자에 해당된다고 보기 부족하며, 설사 E의 근로 관계가 단절된 2011. 10. 24. 당시에 피고인이 퇴직금을 지급하지 아니하여 최종적으로 근로 관계가 종료된 2013. 5. 20.에는 2011. 10. 23.을 기준으로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 피고인에게 있다고 보더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 그 퇴직금이 11,715,597원에 이른다고 보기 부족하다고 보아 이 사건 공소사실 중 근로자퇴직급여보장법위반의 점을 무죄로 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다(더욱이 검사는 당심에 이르기까지 2011. 10. 23.을 기준으로 피고인이 E에게 지급할 퇴직금의 액수를 산정할 수 있는 아무런 증거자료도 제출하지 않았다). 따라서 검사의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.