대구지방법원 2018. 2. 9. 선고 2017노3056 판결

피고인의 사업장에는 상시 사용하는 근로자가 존재하지 않고, 피고인은 F를 필요할 때마다 불러 일하게 하였을 뿐 상시 사용한 사실이 없으므로, 피고인은 근로기준법상 사용자가 아니고 F도 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니다. 따라서 피고인은 F에게 근로기준법상 요양비, 휴업보상비, 장해보상비(이하 '요양비 등'이라 한다)를 지급할 의무가 없다(항소이유서 제출기간 경과 후에 지출된 변론요지서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).

원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

어떠한 사업 또는 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 경우에 해당하는지 여부는 사회통념에 따라 객관적으로 판단되어야 할 것인데, 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 이 경우 근로자라 함은 근로기준법 제14조에 규정된 근로자라 할 것이므로 당해 사업 또는 사업장에서 동일한 근로자를 계속 사용하지 아니하고 일용근로자를 고용하는 경우가 있다 하더라도 이러한 근로자를 포함하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업(사업자)"이라 하여 근로기준법의 적용을 받아야 할 것이고, 또 그 적용대상인 사업(또는 사업장)에는 계절적이거나 일정기의 사업(또는 사업장)도 이에 포함된다고 하여야 함이 근로기준법의 근본정신에 비추어 타당하다고 할 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도153 판결 등 참조).

그러나 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며, 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다 하여도 이미 동의한 효과에 아무런 영향을 가져오지 아니한다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2366 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도44281 판결 등 참조).

피고인은 원심에서 자신이 아닌 J이 F를 고용한 것이라는 취지로 공소사실을 부인하였을 뿐이고, F를 상시 고용한 사실이 없다거나 피고인이 고용한 상시 근로자가 1인 미만이어서 근로기준법 적용대상이 아니라는 주장은 항소심에 이르러서야 제기하였다. 이 사건에 있어서 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 따르면, 피고인은 원심의 제1회 공판기일에 위 특별사법경찰관 작성의 피의자신문조서를 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 원심의 제1회 공판조서에 따르면 법원이 증거조사결과에 관한 의견을 묻는 데 대하여 피고인 및 변호인은 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 증거조사 완료 전까지 위 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 또한 위 피의자신문조서는 그 내용이 원심법정에서의 피고인의 진술과 크게 다르지 않고 달리 피고인이 그 성립을 인정하지 아니하였다거나 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 자료도 없으며, 위 피의자신문조서는 범행을 모두 자백하는 내용으로 기재되어 있는 것으로 볼 수 없어 그 내용을 인정한 것이 잘못이라 할 수도 없다고 보인다. 따라서 원심이 위 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼은 데에 위법이 있다고 할 수 없다.

근로기준법 제12조 단서는 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 근로기준법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바(피고인이 R와 동거하지 않는다는 점은 피고인도 인정하고 있다), 이와 같이 가사사용인에 대하여 근로기준법의 적용을 배제한 입법취지는 가사사용인은 일반 가정의 운전기사·가정부·파출부 등 가사에 종사하는 자로서 사용자와 가사사용인과의 관계는 주로 개인적 사생활과 밀접한 관련이 있으므로 거기에까지 근로시간이나 임금 등 근로조건에 관한 규제를 통한 국가적 감독행정을 미치게 하는 것이 바람직하지 아니하기 때문이라는 데 있다. 따라서 가사사용인인지의 여부를 판단함에 있어서는 그가 수행하는 업무가 가정의 개인적 사생활에 관한 것인가의 여부를 근로내용, 근로장소, 근로시간, 임금내용 등을 기준으로 하여 판단하여야 할 것이고, 특히 가사와 다른 업무를 겸하고 있는 경우에는 '본래의 업무 내지 본질적 업무'가 어느 쪽에 속해 있느냐에 따라 판단하여야 한다.

이 사건에서, R가 이 사건 사업장의 근로자인지, 아니면 피고인 개인에게 고용된 가사사용인인지에 관하여 보건대, 기록에 따르면 앞서 본 바와 같이 R는 피고인의 사업을 수행하는 데 필요한 장비, 인부 등 운반을 위한 운전 업무에 종사한 사실을 인정할 수 있는바, 이를 집안 살림살이 또는 이에 부수되는 업무라고 볼 수는 없으므로 R가 가사사용인이라는 피고인의 주장 역시 받아들일 수 없다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 되고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, F는 이 사건 공사에 관하여 실질적으로 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다.

이 사건 범행은 피고인이 고용하는 근로자가 업무상 부상을 당하였음에도 요양비 등을 부담하지 않은 것으로, 현재까지 그 피해가 회복되지 않은 점, 위 부상으로 사망한 근로자의 가족들이 피고인의 엄벌을 탄원하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 피고인이 초범인 점 등을 참작하더라도 원심이 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김경대(재판장) 이지연 석윤민