대구지방법원 2023. 6. 28. 선고 2022가합206739 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8, 9, 17, 25 내지 27호증, 을 제1, 3, 9, 16, 20, 29호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 중국 현지법인에서 근무하는 동안에도 피고와의 고용관계가 계속되었으므로, 피고는 원고에게 해외 근무수당, 연장・휴일・야간근로수당, 연차휴가수당 등을 평균임금에 포함하여 재산정한 퇴직금에서 기지급한 퇴직금을 제외한 나머지 112,218,566원과 미지급한 연차휴가수당 12,701,752원, 연장・휴일・야간근로수당 56,981,757원 합계 181,902,075원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 2015. 1. 5. 피고와의 근로관계를 단절하고 중국 현지법인으로 유효하게 전적하였고, 설령 원고와 피고 사이에 근로관계가 인정되더라도 피고의 해외주재원처우 규정에서 해외 근무지의 법률을 국내법보다 우선하여 적용하도록 정하고 있으므로 원고는 준거법으로 근무지인 중국법을 선택하였다고 볼 수 있으며, 원고가 준거법을 선택하지 않았다고 하더라도, 국제사법은 위와 같은 경우 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법률에 의하도록 규정하고 있기 때문에 일상적으로 노무를 제공하는 장소인 중국 노동법이 준거법이 되어야 한다.

가사 이 사건에 국내법이 적용된다고 하더라도, 피고는 원고에게 법정퇴직금을 전부 지급하였고, 원고가 연장・휴일・야간근로를 하였다거나, 연차휴가를 사용하지 않았다는 증명이 부족하며, 피고의 시간외근무 처리 절차를 거치지 않고 임의로 제공된 원고의 연장・휴일・야간근로는 인정할 수 없고, 원고가 주장하는 통상임금이나 평균임금의 산정이 잘못되었으므로 원고의 청구는 기각되어야 한다.

전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것으로서, 업무지휘권의 주체가 변경됨으로 인하여 근로자가 불이익을 받을 수 있으므로 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 그 효력이 생긴다. 그런데 근로자가 전적을 함에 있어 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 전적에 대한 동의를 전제로 한 행동이라고 보아야 하고, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하기로 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전기업과의 근로관계는 단절된다. 다만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업 그룹이나 계열 기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 것이고, 그 실질이 동일 기업 내의 전출․입 내지 배치전환과 유사하거나 계열 기업 사이의 소속 변경에 불과한 경우에는 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자가 자의로 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다21237 판결 등 참조).

한편, 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 모든 임금은 근로의 대가로서 “근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수를 의미하므로(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조), 근로의 구체적인 제공은 사용자의 지시에 따라 이루어지게 되는바 이러한 사용자의 근로자에 대한 지시는 사전적·포괄적인 지시를 통하여도 이루어질 수 있다.

앞서 든 증거에 갑 제23, 37, 43호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 피고 소속 근로자로서의 지위를 그대로 유지하면서 중국 현지법인에서 파견근무를 하였고, 원고는 피고에 대한 근로계약상 근로제공의무의 이행으로서 중국 현지법인에서 근무한 것이므로, 피고는 원고가 중국 현지법인에서 제공한 근로에 대하여 임금지급책임을 부담한다고 봄이 타당하다.

구 국제사법(2016. 1. 19. 법률 제13759호로 개정되어 2016. 1. 19. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제28조는 다음과 같이 규정되어 있다.

살피건대, 원고가 주장하는 연장・휴일・야간근로시간은 하루 중 피고의 그룹웨어나 E 그룹웨어에 처음 접속한 시각과 마지막으로 접속을 종료한 시각을 기준으로 산정한 것인바, 앞서 든 증거, 을 제71호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정 즉, 원고의 접속시각과 관련하여 어떠한 규칙성을 찾아보기 어려운 점, 접속을 시작한 시각과 종료한 시각 사이에 원고의 개인 용무를 볼 수 있는 가능성이 배제되지 않은 점, 외부에서도 그룹웨어 접속이 가능한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 그룹웨어에 기재된 접속 시작 시각과 종료 시각 사이의 모든 시간 동안 원고가 피고의 지휘 감독 아래 근로계약상의 근로를 실제로 제공하였다고 단정할 수 없다(원고는 그룹웨어 접속 시작 시각과 이메일 발송 또는 전자결재를 상신한 시각 사이에 연장 근로 등을 하였다고도 주장하나, 위 시각 사이의 모든 시간 동안 실제 근로를 제공하였다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다).

또한 피고의 근태관리시행규칙(을제22호증) 제10조 제4항에 의하면, 직원이 연장 및 휴일근로 등 시간외근로를 실시하고자 하는 경우에는 사전에 담당 임원으로부터 승인을 득하고 주관부서에 통보 후 실시하여야 한다고 규정되어 있는바, 설령 원고가 그룹웨어에 기재된 접속 시작 시각과 종료 시각 사이에 일부 추가근무를 하였다고 하더라도 사전에 담당 임원으로부터 승인을 받는 등 피고의 근태관리시행규칙상 연장・휴일・야간근로를 인정받기 위한 절차를 거치지 않은 이상 이에 연장・휴일・야간근로수당을 청구할 수 없다(이에 대하여 원고는 중국 현지법인에서 근무할 당시 위 근태관리 시행규칙을 고지받은 사실이 없고, 연장・휴일・야간근로가 당연시되어 현실적으로 위 절차를 거치는 것이 어렵다고 주장하나, 해외주재원처우규정에 의하면 위 규정에 명시되지 않은 사항은 피고의 관련 규칙을 준용하도록 정하고 있고, 원고가 제출한 증거만으로는 현실적으로 위 절차를 거치는 것이 어렵다는 사정을 인정하기 어렵다). 따라서 원고의 위 연장・야간・휴일근로수당 청구는 이유 없다.

앞서 든 증거에 갑 제32호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 2015. 8. 12.부터 2016. 8. 11.까지 근무에 대한 연차휴가 21일이 2016. 8. 12.에 발생하고 위 연차휴가를 2017. 8. 11.까지 사용하지 않아 2017. 8. 12. 21일분의 연차휴가 수당청구권이 발생하며, 2016. 8. 12.부터 2017. 8. 11.까지 근무에 대한 연차휴가 21일이 2017. 8. 12.에 발생하고 위 연차휴가를 2018. 8. 11.까지 사용하지 않아 2018. 8. 12. 21일분의 연차휴가수당청구권이 발생하며, 2017. 8. 12.부터 2018. 8. 11.까지 근무에 대한 연차휴가 22일이 2018. 8. 12.에 발생하고 위 연차휴가를 퇴직일인 2019. 4. 30.까지 사용하지 않아 퇴직일 다음날인 2019. 5. 1. 22일분의 연차휴가수당청구권이 발생한 사실, 피고의 급여규정에는 연차휴가수당과 관련하여 아래와 같은 산정기준을 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

그러나 근로기준법 제60조 제5항에 의하면, 사용자는 연차 유급휴가 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고의 위 급여규정에 의한 기준에 의하면, 통상임금에서 해외 근무수당과 성과급을 제외한 금액을 기준으로 연차휴가수당을 산정하고 있으므로, 위 부분은 무효이고 연차휴가수당을 지급할 때에는 통상임금을 기준으로 계산함이 타당하다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적․일률적․고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

을 제6, 15호증의 각 기재에 의하면, 피고는 해외주재원처우규정에 따라 주재원에게 정해진 해외 근무수당을 매월 지급하여 온 사실이 인정되는바, 해외 근무수당은 근로 자체가 해외라는 특수한 지역에서 행하여진다는 기준에 따라 지급된다는 점에서 일률성이 있고, 1개월의 일정한 간격으로 계속적으로 지급되었다는 점에서 정기성을 갖추었으며, 주재원이 제공한 근로에 대하여 그 업적이나 성과 등의 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있다는 점에서 고정성도 인정된다고 할 것이므로, 통상임금에 해당한다.

피고의 급여규정(을 제20호증)에 따르면, 피고는 기본급과 고정적으로 지급되는 주 평균 10시간의 시간외근로수당(이하 ‘고정시간외수당’이라 한다)을 연봉으로 구성하면서, 주 평균 10시간을 초과하는 시간외근로에 대하여는 추가로 연장근로수당을 지급하나, 주 평균 10시간 이내의 시간외근로에 대하여는 별도의 연장근로수당을 지급하지 않는 사실은 인정된다.

그러나 한편, 을 제19, 53, 54호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2014. 9. 노사협의에 따라 월급여를 기본급 및 고정시간외수당으로 나누어 지급하기로 한 사실, 이에 따라 원고는 2014. 3.부터 2014. 8.까지 기본급으로 월 4,924,000원을 지급받다가, 2014. 9.부터 기본급 3,830,000원과 고정시간외수당 1,192,000원으로 나누어 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당초 기본급에 고정시간외수당이 포함되어 있다가 2014. 9. 노사협의로 인하여 기본급과 구분하여 고정시간외수당이 지급된 점, 피고는 근로자가 소정근로시간에 근로를 제공하면, 실제로 시간외근무를 하였는지, 시간외근무시간이 얼마인지에 관계없이 일률적・정기적으로 고정시간외수당을 지급하였다는 점에서 위 수당은 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

을 제4호증의 2, 을 제17호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2015. 1. 15. 중국 현지법인에서 근로계약서를 작성한 사실, 위 근로계약서에는 성과급을 규정하고 있는 사실이 인정되고, 일반적으로 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 고정성이 부정된다고 볼 수 있다.

그러나 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 중국 현지법인과 작성한 근로계약서에는 성과급의 지급과 관련하여 구체적인 기준이 마련되어 있지 않고, 별다른 기준 없이 원고는 중국 현지법인으로부터 매년 월할연봉(= 기본급 + 고정시간외수당, 이하 같다) 상당액을 성과급으로 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 위 성과급은 원고가 소정근로를 제공하면 근무실적과 관계 없이 지급받은 것으로 볼 수 있으므로 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

근로자가 지급받는 월 기본급에 근로기준법 제56조에 따라 산정된 연장근로수당이 포함되어 있는 경우에는 월 기본급을 소정근로시간, 가산율을 고려한 연장근로시간, 주휴근로의제시간을 합산한 총근로시간 수로 나누어야 월 기본급의 시간급 통상 임금을 구할 수 있다. 이는 월 기본급에 가산율에 따라 계산된 연장근로수당이 이미 포함되어 있기 때문에 그 연장근로수당을 월 기본급에서 공제하기 위한 당연한 방법이다(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 해외 근무수당과 고정시간외수당은 통상임금에 해당하므로 월할연봉(= 기본급 + 고정시간외수당)에 해외 근무수당, 1년간 지급받은 성과급을 12로 나눈 금액을 더하고, 이를 기준시간수인 274로 나누면 별지1 기재 시간급 통상임금과 같다.

앞서 본 법리와 같이 원고의 연차사용 사실은 피고가 증명하여야 하는 것으로 봄이 타당한바, 피고가 제출한 증거만으로는, 원고가 2015. 8. 12.부터 2018. 8. 11.까지 발생한 연차를 사용하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고는 위 기간 동안 발생한 연차휴가발생일수에 대하여 연차휴가수당을 지급할 의무가 있고, 그에 따른 구체적인 금액을 계산하면, ① 2017. 8. 12.에 발생한 5,394,312원(= 시간급 통상임금 32,109원 × 8시간 × 21일), ② 2018. 8. 12.에 발생한 연차휴가수당은 5,883,192원(= 시간급 통상임금 35,019원 × 8시간 × 21일), ③ 2019. 5. 1.에 발생한 연차휴가수당은 5,309,744원(= 시간급 통상임금 30,169원 × 8시간 × 22일)이고, 위 연차휴가수당 합계액에서 원고가 지급받았음을 자인하는 2019년도 연차휴가수당 중 4,122,461원을 제외하면, 미지급 연차휴가수당은 12,464,787원(= 5,394,312원 + 5,883,192원 + 5,309,744원 – 4,122,461원)이다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 연차휴가수당 12,464,787원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

기본급 및 고정시간외수당, 상여금은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금이라는 점에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없으므로 이하에서는 해외 근무수당과 연차휴가 수당이 평균임금에 포함되는지 여부에 대하여만 살펴보기로 한다.

앞서 든 증거, 을 제32, 33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 원고는 해외 근무를 시작한 날부터 종료할 때까지 매달 일정한 금액을 해외 근무수당으로 지급받아 왔고, 위 해외 근무수당은 원고의 근무성적과 관계없이 매달 고정적으로 지급된 점, ② 피고의 해외주재원처우규정에는 해외 근무수당을 지급하는 것과 별개로 주택비, 의료비, 자녀 학자금 지원, 차량, 휴대전화 사용료 등을 지원하고 있고, 원고는 피고로부터 차임과 자녀의 학자금을 실제 지원받은 점 등을 고려한다면, 원고가 해외에서 근무하는 동안 지급받은 해외 근무수당은 단순히 실비변상적인 것이라기보다는 근로의 특성을 반영하여 설정된 근로의 대가로서 임금의 성격을 가진다고 봄이 타당하고, 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되어야 할 임금에 해당한다.

해외 근무수당과 상여금, 연차휴가수당을 평균임금에 포함하여 재산정한 퇴직금 총액은 아래와 같다.

(= 평균임금 311,782원 × 30일 × 근무일수 5741/365)

따라서 피고는 원고에게 재산정한 퇴직금액 147,118,394원에서 기지급한 퇴직금 104,545,445원을 제외한 나머지 퇴직금 42,572,949원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 55,037,736원(= 미지급 연차휴가수당 12,464,787원 + 퇴직금 차액 42,572,949원) 및 위 돈에 대하여 원고가 퇴직한 다음날인 2019. 5. 1.부터 피고가 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 6. 28.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하고(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 위 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 함을 정하고 있으므로(같은 법 제15조), 피고의 계산과 달리 3개월치에 해당하는 상여금을 평균임금에 산입함이 타당하다.

지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 2019. 5. 14.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에 따른 연 20%의 지연이자의 지급을 구하나, 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우(근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호)에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결 등 참조)].

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판단한다.

판사 성경희(재판장) 정소영 민경준