대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두59751 판결

항고소송의 대상인 '처분'이란 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 행정청의 행위가 '처분'에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조).

구 고용보험법(2014. 1. 21. 법률 제12323호로 개정되기 전의 것, 이하 '고용보험법'이라고 한다) 제70조, 제71조, 제73조, 고용보험법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26368호로 개정되기 전의 것) 제95조, 고용보험법 시행규칙(2014. 9. 30 고용노동부령 제110호로 개정되기 전의 것) 제116조 내지 제118조 등의 각 규정을 종합하면, 고용보험법에 의한 육아휴직급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 급여를 받으려고 하는 자가 육아휴직급여 신청서에 소정의 서류를 첨부하여 관할 직업안정기관의 장에게 제출함에 따라 직업안정기관의 장이 고용보험법 제70조 제1항에 따른 육아휴직급여 요건을 갖추었는지 여부, 제73조에 따른 급여지급 제한의 사유가 있는지 여부 등을 검토한 후 급여지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 것이라고 보아야 한다. 여기서 직업안정기관의 장이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라, 구체적인 급여액을 확인·결정하는 것까지 포함하고, 이는 종전 지급결정의 급여액 산정에 잘못이 있음을 이유로 한 추가 지급신청에 대하여 직업안정기관의 장이 급여지급 제한의 사유가 있는지 여부 등을 검토하여 다시 급여액을 결정하는 경우에도 마찬가지이다.

원심은 이 사건 추가 지급신청에 대한 지급거부통보가 처분에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분성에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

고용보험법 제70조는 제1항에서 육아휴직급여의 실체적 요건을 규정하면서, 제2항에서 "제1항에 따른 육아휴직급여를 지급받으려는 사람은 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청하여야 한다. 다만, 해당 기간에 대통령령으로 정하는 사유로 육아휴직급여를 신청할 수 없었던 사람은 그 사유가 끝난 후 30일 이내에 신청하여야 한다."라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 고용보험법 시행령 제94조는 고용보험법 제70조 제2항 단서에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 천재지변(제1호), 본인이나 배우자의 질병·부상(제2호), 본인이나 배우자의 직계존속 및 직계비속의 질병·부상(제3호), 병역법에 따른 의무복무(제4호), 범죄혐의로 인한 구속이나 형의 집행(제5호)을 말한다고 규정하고 있다.

그러나 다른 한편으로, 고용보험법 제70조 제4항은 육아휴직급여의 신청 및 지급에 관하여 필요한 사항은 고용노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따른 고용보험법 시행규칙 제116조 제1항은 육아휴직급여를 지급받으려는 사람은 별지 제100호 서식에 의하도록 하고 있는데, 그 별지 제100호 서식에는 육아휴직급여를 신청하는 근로자로 하여금 '신청금액'을 기재하도록 하는 항목이 별도로 마련되어 있지 않다. 또한 고용보험법 제107조 제1항은 육아휴직급여를 지급받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원고는 2011. 11. 6.부터 2012. 6. 5.까지 7개월 동안 육아휴직을 한 사실, 원고는 2011. 12. 6.부터 2013. 3. 14.까지 여러 차례에 걸쳐 순차로 피고에게 육아휴직급여를 신청한 사실을 알 수 있다. 이와 같이 종전의 육아휴직급여 신청이 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 이루어져 고용보험법 제70조 제2항에서 정한 신청기간을 준수한 이상, 그 신청에 대한 피고의 급여액 산정에 잘못이 있음을 이유로 추가 지급을 구할 원고의 권리가 신청기간 경과로 소멸하였다고 볼 수는 없다.

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 제시한 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 없다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 등 참조).

원심은 피고가 제시한 당초의 처분사유는 '통상임금에 관한 대법원 전원합의체 판결 이전에 원고의 육아휴직기간이 종료되어 적법하게 육아휴직급여가 지급되었으므로 통상임금 재산정 적용 대상이 아니다'라는 것인 반면, 피고가 추가한 처분사유는 '원고의 육아휴직급여 청구권의 소멸시효가 완성되었다'라는 것이어서, 그 기초가 되는 구체적 사실관계 면에서 양자는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어, 처분사유의 추가는 허용되지 않는다고 판단하였다.