대전고등법원 2024. 2. 27. 선고 2023누12307 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 바꾸어 쓰는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【 (1) 근로기준법 제11조 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."라고, 제11조 제3항은 "이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다."라고 각 규정하고 있다. 그 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 "'상시 사용하는 근로자수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다."라고 규정하고 있다. 한편, 같은 시행령 제7조의2 제2항 제1호는 "제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 근로기준법이 적용되는 사업 또는 사업장으로 본다."라고 규정하고 있다.】

【 이를 전제로 이 사건 사업장에서 '상시 사용하는 근로자 수'를 계산하면 4.71명(=132명/ 28일)으로 5명 미만이나, 일별로 근로자 수를 산정하면 법 적용 기준인 상시 사용하는 근로자 수 5명에 미달한 일수가 6일에 불과하여 전체 일수의 2분의 1 미만에 해당함이 계산상 명백하므로, 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호에 따라 이 사건 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로 법 적용 사업장에 해당한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.】

【 보이고, 'D F' 명의 예금거래내역조회(갑 제20호증)를 보면, 원고가 위 예금계좌를 관리하였음을 알 수 있다(위 계좌에서 돈을 출금한 자는 '(전화번호 1 생략)'의 휴대전화를 사용하는 사람인데, 위 휴대전화는 원고의 것이다).】

【(원고는 F에게 수익금으로 '2021. 8. 508,000원, 2021. 11. 500,000원, 2021. 12. 200,000원, 2022. 1. 500,000원, 2022. 2. 218,000원' 등을 지급하였다고 주장하나, 참가인이 "원고가 F으로부터 빌린 돈을 갚은 것이다."라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 갑 제1호증의 기재만으로는 원고가 F에게 지급한 위 돈들이 수익금이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다).

【독려하였다거나 2021. 11. 5. F이나 K으로 하여금 참가인에게 전화하여 출근하도록 지시하였다고 주장하나, 원고가 직접 참가인에게 출근을 독려하였다고 볼 만한 증거가 없고, F이나 K이 참가인에게 전화로 출근하라고 말하였다고 하더라도, F이나 K은 사용자가 아니라 근로자에 불과하고 그들이 출근하라고 말한 것이 원고의 진정한 의사에 기한 것이었다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 이상, 그것만으로는 원고가 참가인에게 해고 의사를 철회하였다고 평가하기는 어렵다.】

【 이 사건 사업장은 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호에 따라 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하여 근로기준법이 적용되고, 2021. 11. 4. 자 해고사실이 인정되며, 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제2항 및 제27조 제1항을 위반하여 위법하다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다.】

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하고, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병식(재판장) 이의석 곽상호