대전지방법원 2015. 5. 27. 선고 2013가단213318 판결

피고는 원고에게 68,329,680원 및 위 금원에 대하여 2012. 1. 15.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 11, 12, 14, 15, 16호증, 을 제4, 6, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

'기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제근로자법'이라고만 한다)' 제8조 제1항은 계약직 근로자에 대하여 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 금지하고 있다. 그런데 피고는 원고의 퇴직 시까지 원고와 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 전투지휘훈련단 훈련통제1처에 근무하는 현역장교(이하 '전투근무지원통제장교'라 한다)에게 지급하는 교통비(월 14만 원), 중식비(월 10만 원)를 원고에게 지급하지 않았고, 2002년부터 성과급 제도를 시행하면서 전투근무지원통제장교에게 지급하는 성과급을 원고에 대하여는 비상근근로자라는 이유로 지급하지 않았다. 이는 비교대상근로자인 전투근무지원통제장교에 비하여 차별적 처우를 금지한 기간제근로자법 제8조 제1항에 위반되어 위법하다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 교통비 168만 원(14만 원 × 12개월), 중식비 170만 원(10만 원 × 17개월, 2010. 7. 30.부터 2011. 12. 31.까지), 성과급 8,047,640원(2010년 성과급 646,090원 + 2011년 성과급 4,401,550원)을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고를 용역계약자라는 이유로 1995년부터 시행된 고용보험에 가입시키지 않다가, 2003년 임금지급 시부터 원고의 임금에서 고용보험료를 공제하면서도 고용보험자격취득 신고를 지연하는 바람에, 원고가 2004. 1. 13.에야 고용보험자격을 취득하게 되었다. 이로써 원고는 고용보험법상 구직급여 수령기간이 1999. 1. 4. 자격을 취득하였을 경우 가입기간 13년에 해당하는 240일(구직급여일액 37,600원 = 구직급여 기초일액 평균임금 75,000원 × 50/100)<1>에서 가입기간 8년에 해당하는 210일로 30일(최저일액 31,104원)이 감소하였다. 따라서 피고는 그로 인한 차액 2,492,160원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

피고는 2010년, 2011년 연차휴가일수 7일을 실근무일수에 포함하여 기본급을 산정하는 방법으로 연차휴가수당을 지급한 것으로 간주하고, 원고가 원하는 시기에 연차휴가를 부여하지 않았을 뿐만 아니라, 2010. 11. 30.경 훈련 후 정비 등 출근일을 지정하여 연차휴가를 실시하도록 근로자대표의 동의가 있었음에도 과업지시서에 의해 휴가기간에 개인 연구과제를 부여하여 실제로는 근무를 하게 하였다. 또한 2011. 12. 11.과 2011. 12. 18. 이틀은 토요일로 휴무일임에도 휴가일수에 포함하고, 기간제근로자법상 비교대상근로자인 전투근무지원통제장교는 전투휴무일로 연차휴가에 포함되지 않는 유급휴가를 부여하여 차별적 처우를 하였다. 피고는 원고에게 2010년 연차휴가 일수 20일<2> 중 13일(20일에서 피고가 실근무일수에 포함하여 기본급을 산정한 7일 공제), 2011년 연차휴가일수 21일 중 14일 합계 27일분의 연차휴가수당을 미지급하였으므로, 미지급 연차휴가수당 2,581,000원{= 2010년분 1,209,000원(= 93,000원 × 13일) + 2011년분 1,372,000원(= 98,000원 × 14일)}을 지급할 의무가 있다.

원고가 별도의 예산사업으로 상급부대가 주관하는 '을지연습'과 '키 리졸브(Key Resolve) 연습' 등 한미연합훈련에 117일간, 역시 별도의 예산사업인 육군대학 학생장교 전투지휘훈련에 20일간 참가하였다. 그런데 피고와 체결한 근로계약상 예비역교관의 업무는 전투지휘훈련단 관련 업무 중 육군의 '군단 및 사단급 전투지휘훈련'에 한정된다 할 것이므로, 위 각 훈련 시 지급할 별도수당은 외부초빙강사료로 예산회계실무기준상 일반강사료 280,000원이 적용되어야 할 것임에도, 피고는 일당 93,000원으로 산정하여 그 수당을 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 그 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있는바, 한미연합훈련 수당 차액은 21,586,500원{= 117일 × (280,000원 - 98,000원)}, 육군대학훈련 수당 차액은 3,690,000원{= 20일 × (280,000원 - 98,000원)}이다.

한편 피고는 위 각 훈련 참가기간 동안 정부예산세출지침상 1인 1식당 이후 6,000원씩 지급하도록 정하여진 특근매식비를 전투근무지원통제장교에게만 지급하였는바, 이는 기간제근로자법 제8조 제1항에 위반되므로, 피고는 원고에게 미지급 특근매식비 822,000원{= 6,000원 × (117일 + 20일)을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 고정적으로 지급한 제수당, 즉 주차수당, 연차수당, 교통비, 중식비를 포함하여 재산정한 통상임금을 법정수당에 반영하여 산정한 평균임금(77,089원)을 기초로 산정한 퇴직금 29,321,810원{= 75,200원 × 30일 × 4,744일(1999. 1. 4.부터 2011. 12. 31.까지)/365일}에서 이미 지급받은 퇴직금 3,505,000원을 공제한 나머지 차액 25,816,810원(= 29,321,810원- 3,505,000원)을 지급하여야 한다.

피고가 원고와 같은 예비역교관에 대하여 고용보험에 가입하지 않다가 2003년부터 임금에서 고용보험료를 공제하고도 행정상의 착오로 2004년부터 고용보험에 가입한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 한편 위 인정사실만으로 2003년 이전 고용보험 미가입의 점에 대하여 피고의 고의, 과실이 있다고 인정하기에 부족하다. 또한 피고가 2003년부터 원고에 대한 고용보험에 가입하였다고 하더라도 고용보험법 제50조 제1항의 구직급여 소정급여일수는 2004년에 가입한 경우와 마찬가지로 피보험기간 5년 이상 10년 미만(2003년부터 2011년까지 9년)에 해당하는 210일이므로, 그 수령액수에 차이가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제1호증의 3, 을 제1, 5호증의 각 기재에 의하면, 전투지휘훈련단은 2010. 11. 30. 예비역교관 근로자대표와 연차유급휴가는 훈련에 지장을 주지 않는 훈련 후 정비 및 개인연구 등으로 근로의무가 있는 날의 특정일에 실시하기로 서면 합의한 사실, 피고는 서면합의에 따라 원고로 하여금 2010. 12. 중 특정한 16일을 연차 유급휴가일에 갈음하여 휴무하도록 하였고, 연가보상수당 7일분을 지급한 사실, 피고는 원고와 사이에 2011년 근로계약을 체결하면서 위와 같은 연차휴가에 관한 서면합의 내용을 근로계약에 포함시키고 원고에 대하여 2011년에 21일의 연차휴가를 실시한 사실이 인정된다. 따라서 피고의 원고에 대한 2010년과 2011년 연차휴가수당 미지급금은 존재하지 않는다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고가 2010년과 2011년 한미연합훈련에 117일, 육군대학 학생장교 전투지휘훈련에 20일 참가하고 근로계약상의 1일 단가(2010년 93,000원, 2011년 9,8000원)로 산정한 수당을 지급받은 사실, 위 훈련 예산이 전투지휘훈련과 별도의 예산항목에서 집행되는 사실, 예산회계기준 중 교육훈련비의 전투지휘훈련 항목에 '전투지휘훈련은 군단 및 사단급 부대의 지휘관과 참모의 전투지휘훈련능력을 배양하고'라고 기재되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 한편 예산집행지침을 원고와 피고 사이의 근로계약관계를 규율하는 결정규범으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 문구 또한 인적 대상을 한정할 뿐 훈련 내용을 한정하고 있다고 볼 수 없는 점, 원고에 대한 근로계약서나 위 운영예규상 명시적으로 원고의 업무를 '군단 및 사단급 전투지휘훈련'에 한정하고 있지는 않은 점, 위 훈련 참가는 위 운영예규상의 전투지휘훈련단장에 의해 승인된 업무로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 갑 제4호증의 기재만으로 위 훈련 참가 시 계약상의 1일 단가가 아닌 예산회계실무기준상 일 28만 원의 일반강사료를 기준으로 수당이 지급되어야 한다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 퇴직금 분할 약정을 하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효라 할 것이다.

그런데 피고가 위 기간 동안 연간 계약금액의 1/12 상당액을 매월 원고에게 용역대가로 지급한 사정만으로는 퇴직금 분할약정 및 위 법에 정한 퇴직금 중간정산으로 인정하기에 부족하다. 따라서 설령 피고가 위 기간 동안 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 돈이 있다고 하더라도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.

근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문은 "사용자는 근로자의 요구가 있을 경우 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다."고 규정하고 있다. 위 규정에 의하여 퇴직금 중간정산을 실시하여 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는, 중간정산을 요구하는 근로자의 요구가 명시적이어야 하고, 자유로운 의사에 따라 근로자의 개별성, 자의성에 근거한 것임이 요구되며, 중간정산의 대상이 되는 근속기간이 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거근속기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다.

을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 원고와 2003년부터 2006년까지는 매년 용역계약을 체결하면서 해당 계약기간의 퇴직금 중간정산신청서를 미리 교부받고 총계약금액의 1/13 상당액을 퇴직금 명목으로 적립하였다가 계약기간 만료시에 적립퇴직금을 원고에게 지급한 사실, 2007년부터 2009년까지는 매년 용역계약서를 작성하고 용역계약서의 계약금액과 분리하여 퇴직금을 적립한 후 계약기간이 만료한 다음 해 1월초에 원고로부터 중간정산신청서를 교부받고 퇴직금을 지급한 사실, 2010. 9. 9. 원고로부터 중간정산 신청서를 교부받고 1999년부터 2002년까지의 퇴직금으로 682만 원을 지급한 사실이 인정된다.

그러나 피고가 원고와 매년 용역계약을 체결하면서 계약기간 종료 후 퇴직금을 지급하기로 한 약정은 과거의 근로기간이 아닌 미래근로기간에 대한 퇴직금을 대상으로 한 것인 점, 피고는 2008년부터 2010년까지 매년 용역계역을 체결하기 전 원고와 같은 예비역교관 전원으로부터 일괄하여 중간정산신청서를 교부받고 2007년분부터 2009년분까지의 퇴직금을 지급한 점, 2010년 예비역교관 1인이 피고를 상대로 제기한 퇴직금 소송에서 1999년분부터 2002년분을 포함한 퇴직금을 지급하는 내용의 화해권고결정이 확정되자, 피고가 위 기간 동안의 예비역교관에 대한 퇴직금 예산을 확보한 다음 원고를 포함한 예비역교관 45명 전원으로부터 퇴직금 중간정산신청서를 교부받은 점 등 앞서 본 사실관계 및 증인 B의 증언에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 위 기간 동안 원고의 명시적인 요구에 따라 원, 피고 사이에 위 각 퇴직금의 중간정산에 대한 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 설령 위 기간 동안 피고가 원고로부터 중간정산신청서를 교부받고 퇴직금을 지급하였다고 하더라도 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 유효한 퇴직금 중간정산에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고가 위 기간 동안 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 돈은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.

4,745일 : 1999. 1. 4.부터 2011. 12. 30.까지

58,695.65원 : 최종 3개월분 임금 540만 원(= 180만 원 × 3개월) ÷ 92일(최종 3개월의 일수)

22,891,303원 = 58,695.65원 × 30 × 4,745 ÷ 365

피고가 원고에게 퇴직금 중간정산으로 지급한 것이 법률상 퇴직금 지급으로서의 효력을 가질 수 없다면 원고에게 퇴직금 명목으로 지급된 금원 상당은 법률상 원인 없이 지급된 것으로서 원고는 피고에게 위 금원을 부당이득으로 반환하여야 할 의무를 부담하므로, 피고는 위 부당이득반환채권으로 원고가 피고에 대하여 가지는 위 퇴직금채권과 상계한다.

원고는 위 각 부당이득반환채권이 시효완성으로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 피고의 부당이득반환청구권은 5년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것인데(국가재정법 제96조 제1항), 민법 495조에 따라 시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 채권자는 상계할 수 있다. 결국 원고의 퇴직일인 2011. 12. 31.로부터 역산하여 5년 내(2007년분~2009년분, 2010. 9. 9.자 1999년분~2002년분 지급액)의 것은 상계할 수 있다 할 것이므로, 피고가 2006년분부터 그 이전에 퇴직금 명목으로 원고에게 지급한 돈에 대한 부당이득반환 청구채권은 시효소멸하였다. 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고가 퇴직금 정산금 명목으로 2007년분부터 퇴직금 명목으로 지급한 금액은 11,528,280원(2007년분 1,518,280원 + 2008년분 1,570,000원 + 2009년분 1,620,000원 + 2010. 9. 9.자 지급액 6,820,000원)이므로, 피고의 상계 의사표시에 의하여 위 제4의 나.항 기재 원고의 퇴직금 22,891,303원 중 1/2인 11,445,652원(= 22,891,303원 × 1/2)을 초과하는 부분에 해당하는 퇴직금 11,445,651원은 피고의 부당이득반환채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다.

따라서 피고의 상계 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 7,940,652원 및 이에 대하여 퇴직금 지급의무 발생일 다음날인 2012. 1. 15.부터 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우정

각주1) 고용보험법 제45조 제2항, 제46조 제1항 제1호, 제50조 제1항 참조.

각주2) 근로기준법 제60조에 따라 최초 1년간 근로에 대하여 15일의 유급휴가를 부여하고 최초 1년을 초과한 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일 가산

대전지방법원

판결

사건

2013가단213318

판결선고

2015. 5. 27.