대전지방법원 2016. 7. 29. 선고 2016전고6 판결

피고인은 2009. 9. 내지 10. 22:00경 위 피고인의 주거지 안방에서 술에 취한 채 침대에 누워 있던 중, 위 피해자(여, 11세)가 위 1항과 같이 전등을 끄고 문을 닫아 주기 위해 안방에 들어가 인사를 하고 방에서 나오려고 하자, 피해자의 이름을 부르며 팔을 벌리고 안아 달라는 행동을 하였다. 이에 피해자가 침대 옆으로 다가가자 피고인은 양손으로 피해자의 팔을 잡아 당겨 침대 쪽으로 피해자를 끌어당긴 후, 피해자의 입 안에 혀를 집어넣고 키스를 하고, 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 얼굴을 피고인의 성기 쪽으로 잡아당긴 후 피고인의 팬티에서 성기를 꺼내 피해자의 입에 대고, 피해자가 입을 벌리지 않자 "사탕을 빨듯이 빨면 된다."라며 성기를 피해자의 입 속에 밀어 넣고 피해자에게 약 1 내지 2분 동안 피고인의 성기를 입으로 빨게 하였다.

피고인은 2010. 1. 내지 2. 초순 23:00경 위 피고인의 주거지 안방에서 술에 취한 상태로 침대에 누워 있던 중, 위 피해자(여, 11세)가 방안에 들어가 전등을 끄며 인사를 하자 손으로 피해자의 팔을 잡아당기며 입술에 키스를 하였다. 피고인은 침대에서 일어나 양손으로 피해자를 잡아당겨 상체는 침대 모서리 부분에, 하체는 침대 끝에 걸치게 한 후 양손으로 피해자의 허리를 잡고 반바지와 팬티를 벗기고, 한손으로 피해자의 골반 부위를 잡아 누르고 다른 한손으로 피해자의 음부를 만졌다. 계속해서 피고인은 팬티를 벗은 후, 피해자의 양 다리를 잡고 성기를 피해자의 음부에 넣고 피해자가 "아프다"며 발버둥을 치자, 피해자를 누르고 그대로 있는 방법으로 약 5초간 삽입하였다.

피고인은 위 나.항 일시로부터 약 1 내지 2주 후 22:00경 위 피고인의 주거지 안방에서 술에 취한 상태로 침대에 누워 있던 중, 위 피해자(여, 11세)가 방안에 들어가 전등을 끄려고 하자 갑자기 피해자의 팔을 잡아당겼다. 피고인은 손으로 피해자의 머리를 잡고 피해자의 입술에 키스를 하고, 어깨를 손으로 잡아 침대 모서리에 눕히고 침대에서 일어나 방바닥에 서서 피해자의 다리를 잡아 침대 끝 부근으로 당긴 후, 피해자의 팬티 속에 손을 집어넣어 음부를 만지고 손가락을 음부에 집어넣었다. 계속해서 피고인은 피해자의 반바지와 팬티를 벗긴 후, 성기를 피해자의 음부에 집어넣고 피해자가 "아프다"며 피고인의 배를 밀자, 몸으로 피해자를 누르고 그대로 있는 방법으로 삽입하였다.

피고인은 2010. 4. 내지 5. 초순 23:00경 위 피고인의 주거지에서 술에 취한 상태로 안방 침대에 누워 있던 중, 위 피해자(여, 11세)에게 "안방 불을 꺼 달라."라고 하여 피해자가 방에 들어가 전등을 끄려고 하자, 피해자의 손을 잡아 당겨 키스를 하고 피해자의 뒷머리를 잡고 피고인 쪽으로 당겼다. 피고인은 팬티를 종아리까지 내린 후 피해자의 얼굴을 피고인의 성기 부위로 끌어당기고 "성기를 빨라."라고 하여 피해자의 입에 피고인의 성기를 집어넣고 빨게 하였다. 이어서 피고인은 피해자의 양쪽 어깨를 잡아 당겨 침대에 눕히고, 양쪽 다리를 잡아 벌린 후 손으로 피해자의 음부를 만지고 피해자의 배 위로 올라가 피해자를 누른 후, 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 한 손으로 피해자의 가슴을 만지고 다른 한손으로 피해자의 허리를 잡고 피고인의 몸을 움직였다.

판시 제1항 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'이 제정되면서 같은 법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 변경되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제2항, 형법 제298조(친족관계에 의한 강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항, 형법 제298조(13세 미만의 사람에 대한 강제추행의 점), 다만 각 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의함

판시 제2의 가항 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항, 제2항 제1호, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함

판시 제2의 나, 다항 : 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항, 제1항, 다만 각 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함

판시 제2의 라항 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항, 제1항, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함

판시 제3항 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함

판시 제4항 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항

판시 제5항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항

피고인은 E에 대한 애정표현 과정 중 엉덩이를 만지거나 평소보다 깊은 입맞춤을 해준 적은 있으나, E의 음부를 만지는 등으로 추행하거나 E을 간음 한 적은 없다.

피고인은 E을 강제로 추행하였거나 간음하지 않았으므로 위력으로써 E을 추행 내지 간음하였다고 볼 수 없다.

피고인은 판시 제5항 범행을 제외한 나머지 이 사건 범행 당시, 술에 만취되어 심신미약 상태에 있었다.

첫 번째 주장에 관한 판단

E은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 추행 내지 간음을 당하게 된 경위, 당시의 시간과 장소, 주변 상황 등을 구체적이고 상세하게 진술하거나 묘사하고 있고, 그 내용은 주요한 부분에 있어서 일관되고 있다. 따라서 E이 자신이 경험하지 아니한 사실을 거짓으로 꾸며내어 진술한 것으로 보이지 아니한다.

피고인이나 E의 가족이 아닌 제3자의 지위에 있고 E의 초등학교 재학 당시 보건교사였던 G 역시 수사기관(증거기록 139쪽) 및 이 법정에서 "2011. 9.경 E이 포함된 반 학생들을 상대로 '아버지로부터 폭력을 당하고도 누구에게도 얘기 못하고 있는 사람이 있을 것이다.'라는 내용 등으로 성폭력예방교육을 실시하였는데, 그 후 E이 점심시간에 보건실로 친구 한명과 같이 왔다. 그러더니 그 친구는 올라가고 E이 혼자 앉아서 저에게 말을 하였다. 당시 E으로부터 '우리 아빠도 성폭행을 하는 데요' 한마디만 들었다가, 약 1개월 정도 E과의 유대관계를 갖기 위해 노력을 하는 차원에서 여러 번 접촉을 한 후, 제가 성행위까지 이루어졌냐고 묻자 E이 '그렇다'고 하여 당시 '그 때 니 마음이 어땠냐'라고 묻자 '더러웠다'고 대답했다."라는 취지로 진술하여, E의 진술의 신빙성을 뒷받침하여 주고 있다. 그리고 E은 수사기관에서 "제가 선생님에게 '우리 아빠도 성폭행해요'라고 말을 하고 후회를 하고 나왔는데, 약 1달 동안 G 선생님이 저에게 음료수와 먹을 것을 가져다주며 만나게 되면서 그 동안 있었던 일에 대하여 이야기를 하게 된 것입니다."라고 진술하였는데(증거기록 237쪽), 이는 위 G의 진술 내용과 일치한다.

E의 진술 중 G이나 F에게 이 사건 범행에 관하여 어느 정도까지 진술하였는지, 이 사건 간음행위 당시 피고인이 사정하였는지 등에 대하여 일부 부정확한 부분은 상당한 시간이 경과한 후에 과거의 사실을 진술함에 있어 기억력의 한계에 따른 것으로 보이고, 이러한 사실만으로 E의 진술이 거짓이라고 볼 수는 없다.

피고인과 변호인은, E이 피고인의 성기 삽입 모습을 보지 않았고 당시 E의 음부에서 출혈이 없었던 것으로 보아 E이 단지 성기의 삽입을 추측하고 있을 뿐이라고 주장한다. 그러나 E의 음부에 삽입될 다른 물건 등이 없는 상황에서, 성관계의 의미를 알고 있는 E이 피고인의 성기의 삽입을 다른 물건이나 손가락 등의 삽입과 착각하기는 어려운 것으로 판단된다. 그리고 모든 성관계 과정에서 여성의 음부에 처녀막 파열 등을 통한 출혈이 있지는 않으므로, 이 사건 간음행위 당시 E이 피를 흘리지 않았다는 점만으로 E의 진술이 허위라고 할 수는 없다.

피고인과 변호인은 이 사건 범행에 대한 고소가 I의 사주를 통해 허위의 내용으로 이루어진 것이라고 주장하나, E은 의사로서의 아버지를 어느 정도 자랑스럽게 생각해 왔고, 이 사건 범행 이후에도 피고인과 계속하여 잘 지내보려고 했던 점, 그러한 E이 아버지인 피고인에 대한 허위의 진술을 꾸며낼 이유나 동기가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고소가 피고인과 이혼 소송 중에 있던 I의 요청에 의해 이루어졌다고 하더라도, 그러한 사정만으로 E의 진술이 거짓이라고 볼 수 없다.

피고인과 변호인은 E이 성적으로 일탈행동 등을 한 적이 있어서 그 성행에 문제가 있다는 취지로 주장하나, 피해자 E이 햄스터를 죽이는 등의 이상행동을 하거나, 피고인 외의 다른 남자들과 부적절한 성관계를 가져왔다는 것은 이 사건 범행을 기억하는 E의 진술 내용의 신빙성과 무관한 문제이다.

피고인과 변호인은 이 사건 범행이 문제된 시점에 항상 22:00경이 아닌 24:00경 직전에 귀가하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할 자료가 없을뿐더러, 술에 만취되어 있던 피고인이 그 귀가 시간을 정확히 기억한다는 것보다는 피고인으로부터 이 사건 범행을 당한 피해자 E이 피고인의 귀가 시간을 피해자의 오빠의 학원 시간 등과 결부지어 기억하고 있다고 보는 것이 경험칙에 부합한다.

또한 피고인과 변호인은, 이 사건 범행이 이루어진 당시는 다른 가족들이 집에 상주하였던 시간이었고, 그 장소 역시 방음이 잘 되지 않는 방이었음에도 다른 가족들이 이 사건 범행을 눈치채지 못하였다는 것은 납득하기 어려우므로, 정황상 E의 진술은 과장되거나 왜곡된 것이라고 주장한다. 그러나 피고인은 이 사건 범행 당시 소곤대면서 E에게 말을 하였으므로, 설령 이 사건 범행이 이루어진 방의 방음 수준이 낮다고 하더라도, 피고인과 E의 다른 가족들이 위 범행을 듣지 못하였다는 것을 이상한 정황이라고 보기는 어렵다. 게다가 대부분의 범행은 I가 외출을 하고, E의 오빠와 언니가 학원 내지 서울 소재 대학교에 있던 등으로 피고인과 E이 단둘이 있던 상황에서 이루어진 것이다. 그리고 E은 판시 제3항의 범행 당시 친오빠에게 창피한 마음에 졸린 척을 하였다. 따라서 위 범행 도중 E의 친오빠가 잠깐 방을 거쳐 화장실에 들어갔다가 다시 나오면서 위 범행을 눈치 채지 못하였다는 점을 피해자 E의 진술의 신빙성을 탄핵하는 정황으로 보기도 어렵다.

피고인과 변호인은, G과 F 등이 이 사건 간음행위 등을 인지하고도 아무런 조치를 취하지 않은 점으로 미루어 볼 때, 이 사건 간음행위 등과 관련된 내용은 E의 사후 기억에 의해 조작되었을 가능성이 있다고도 주장한다. 하지만 이 사건 범행은 한 가족 구성원 전체가 해체될 수도 있는 중대한 문제인바, 제3자에 불과한 G이 피고인의 처에게 이 사건 범행과 관련된 사정을 알리는 것 이상의 조치를 할 수는 없다고 보이고, 위와 같은 가족의 해체를 막으려는 I와 F의 최초 입장 등을 고려하면, F 등이 이 사건 범행과 관련된 내용을 인지하고도 상당한 기간 동안 형사 고소 등의 조치를 취하지 않은 것을 부자연스러운 것이라고 평가할 수 없다. 그리고 I와 F는 이 사건 범행의 개략적인 내용을 인지한 후에는, E의 곁에 자주 붙어 있으면서 피고인과 E 두 명이 단둘이 있지 못하게 하도록 노력하기도 하였다.

피고인과 변호인은, 이 사건 범행이 이루어졌다고 하는 침대에는 2겹의 매트리스가 깔려 있어서 키가 작은 피고인으로서는 위 침대 위에 E을 올려놓은 상태로 간음행위를 할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인의 키(168cm)와 이 사건 범행 당시의 침대의 높이(약 70 내지 80cm)를 대조하여 생각해 보더라도, 피고인은 E을 간음할 수 있었다고 보인다. 설사 위 침대가 보통의 침대보다 다소 높다고 하더라도, 피고인이 발꿈치를 들거나 피해자 E의 음부 부위를 침대의 끝부분에서 살짝 내려오게 걸치게 하는 등의 방법으로 얼마든지 이 사건 간음행위를 할 수 있으므로, 이 사건 범행당시 침대가 높았다는 사정은 이 사건 간음행위를 인정함에 있어 방해가 되지 않는다.

두 번째 주장에 관한 판단

E은 이 사건 범행 당시 이를 거절하는 취지로, 피고인에게 '난 사탕은 깨물어 먹는데, 뭐하는 거야'라는 진술을 하거나, 피고인이 키스하는 행동을 피하였다. 또한 E은 같은 취지로 피고인의 몸을 밀치거나, '잉' 하는 소리를 내면서 피고인이 자신의 성기에 가져다 댄 E의 손을 빼기도 하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 거절의 의사표시 및 행동을 무시한 채 강제로, E의 팔목이나 몸을 이동시키는 등의 유형력을 행사하면서 이 사건 범행에 이르렀다.

피고인은 범행 후 E에게 엄마한테 말하지 말 것을 당부하였는데, 당시 나이가 어리고 아버지인 피고인으로부터 양육을 받고 있던 E로서는 피고인의 요구를 거부할 수 없었다고 보인다.

이 사건 범행의 대부분은 피고인과 E이 단둘이 있던 상황에서 이루어진 것인바, 피고인과 I 등 가족들이 거주하고 있는 집 외에는 거주할 곳이 없었던 초등학생 내지 중학생의 입장에 있는 E으로서는 피고인에게 이 사건 범행에 대한 정상적인 반항을 하기가 어려웠으리라고 판단된다.

세 번째 주장에 관한 판단

판시 제2의 다, 라항, 제4항

다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 8년 ~ 22년

판시 제1항, 제2의 가항 : 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률'로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제1항 본문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조

판시 제2의 나, 다, 라항, 제3항, 제4항, 제5항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 본문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조

판시 제1항, 제2의 가항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 제1항, 제4항

판시 제2의 나, 다, 라항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항

판시 제3항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서

판시 제4항, 제5항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조 단서, 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11047호) 제1조 본문, 제4조