주문
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 4,614,310원 및 이에 대하여 2012. 9. 11.부터 2015. 4. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 상조 및 이벤트 관련 회원모집 및 회원에 대한 길·흉사 이벤트, 장의사업, 관광알선업 등을 영위하는 회사이고, 원고는 2005. 10. 5.부터 2011. 10. 6.까지 주식회사 F(변경 전 상호 : 주식회사 G, 이하 'F'이라 한다) 및 피고의 사원으로 근무하면서 여행 관련 업무를 담당하였다.
피고는 2009년부터 여행을 신청한 고객들로부터 지급받은 여행경비를 원고의 우리은행 C 계좌(이하 '입금계좌'라고 한다)로 송금하였고, 원고는 위 여행경비의 대부분을 자신의 우리은행 D 계좌(이하 '지출계좌'라고 한다)로 이체한 후 위 지출계좌에서 고객들의 여행에 필요한 경비를 인출하여 사용하고 일부는 피고의 수익금 명목으로 피고에게 송금하였다.
피고는 2010. 9.경 '원고가 지출계좌로 이체된 돈을 현금으로 인출하는 등의 방법으로 개인적으로 유용했다'는 범죄사실로 원고를 고소하였으나, 부산지방검찰청 동부지청은 2012. 5. 31. 이에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음 처분을 하였고, 이에 원고가 이 법원에 재정신청(2012초재723)을 하였으나 2013. 2. 14. 기각되었다.
청구취지 및 항소취지
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 120,012,250원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
사건정보
부산고등법원
판결
사건
2013나4708
판결선고
2015. 4. 22.
부산고등법원
제1민사부
판결
인정 근거
다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
체당금 청구에 관한 판단
당사자들의 주장
원고
원고는 2009. 3.경부터 피고의 지시에 따라 원고의 입금계좌 및 지출계좌를 이용하여 피고 또는 고객으로부터 받은 여행행사대금에서 여행경비(지출비용)를 공제한 수익금을 피고에게 지급하는 방식으로 피고의 여행업과 관련된 회계 등을 담당하여 왔다. 그런데 피고는 강압적으로 매 여행건별로 예상지출비용 및 예상수익금을 산정하여 원고에게 일종의 목표수익률을 제시하였고, 이에 따라 원고는 실제지출비용이 위 예상지출비용을 상당부분 초과함에도 피고에게 위 예상수익금을 지급하게 되었고, 그로 인해 지출계좌에 남은 여행경비만으로는 고객들의 실제여행경비를 지급하기에 부족하여 원고의 개인 돈까지 지출하게 되었다.
위와 같은 이유로 원고가 2009년부터 2011년까지 피고의 여행업무를 수행하면서 합계 99,012,250원(= 2009년 27,388,500원 + 2010년 22,171,700원 + 2011년 49,452,000원)의 개인 돈을 지출하였으므로, 피고는 원고에게 체당금으로 99,012,250원 및 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다(원고는 제1심에서 '원고와 피고 사이에 고객으로부터 받은 여행경비의 27%를 피고의 고정적인 수익금으로 산정하기로 약정'하였음을 전제로 이 부분 청구를 하였다가, 당심에 이르러 '원고와 피고 사이에 여행경비의 27%를 수익금으로 하기로 하였다'는 주장을 철회한 후, 위와 같이 주장을 변경하였다).
피고
원고와 피고 사이에 여행수익금이 고정적으로 정해져 있었던 것이 아니라, 원고가 피고 또는 고객들로부터 여행대금을 지급받아 여행경비를 지출한 후 그 여행대금에서 실제지출비용을 공제한 수익금을 피고에게 지급하는 방식으로 정산을 해왔다. 원고 주장과 같이 원고 개인 돈이 고객들의 여행경비로 사용된 부분은 없다.
판단
당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2, 10, 16호증, 을 4, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 당심 증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2009. 1.경부터 피고의 여행업무를 전담하면서 원고 명의의 입금계좌로 피고 또는 고객들로부터 여행경비를 입금받아 위 돈 전부를 지출계좌로 이체한 후 지출계좌에서 여행경비를 지출하는 방식으로 업무를 처리해 온 사실, ② 원고는 피고와 사이에 피고 또는 고객들이 지급한 여행대금에서 여행경비를 뺀 나머지는 모두 피고의 수익금으로 산정하여 이를 피고에게 송금하는 방식으로 정산해 온 사실, ③ 원고가 고객들과 작성한 여행계약서를 피고 담당자(이하 '피고 측'이라 한다)에게 제출하면, 피고 측에서 예상지출비용 및 예상수익금을 산정하여 원고에게 제시하였고, 이에 따라 원고는 피고에게 2009. 1.경부터 2011. 9.경까지 합계 1억 6,000만 원 상당의 수익금을 지급한 사실, ④ 그런데 지출계좌에는 위 기간 동안 원고 및 그 가족 등(이하'원고 등'이라 한다)의 명의로 입금된 돈이 1억 원을 상회하며, 또한 원고가 진행한 여행상품 중 일부의 경우에는 피고 측에서 제시한 예상지출비용을 초과하여 여행경비가 지출되기도 한 사실이 인정된다.
그러나 앞서 든 증거들, 갑 5 내지 8, 12 내지 22, 을 1, 2, 3, 8 내지 12의 각 기재, 당심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 강압적인 지시에 따라 원고가 피고에게 실제수익금을 초과하는 수익금을 과다하게 지급하였고 그 과정에서 원고 개인의 돈이 지출되었거나, 피고가 원고에게 실제지출비용과 예상지출비용의 차액을 보전해 주기로 약정하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
원고의 주장에 의하면, 원고는 약 2년 9개월 동안 피고로부터 여행업무를 일임받아 처리해 오면서 약 1억 원 상당의 개인 돈을 피고를 위하여 지출하였다는 것인데, 사실이 그와 같다면 원고의 직위(과장), 급여액(세전 월 150만 원) 등에 비추어 원고가 그 사이에 피고에게 정산을 요구하는 등의 시정을 요구하였을 것으로 보임에도 이 사건에서 전혀 그러한 정황이 보이지 않는다. 오히려 원고는 아래 항과 같은 피고의 고소에 대응하는 과정에서 이 사건 청구를 하고 있는 측면이 있어 보인다.
피고는 2011. 4.경 외부 회계감사를 받았는데, 그 과정에서 여행순이익금 중 일부가 피고의 계좌에 입금되지 않았다는 지적을 받았고, 그에 따라 피고가 자체적으로 그 부분을 조사하는 과정에서 원고가 수입계좌에 입금된 여행경비 중 일부를 횡령하였다고 판단하였으나, 원고는 이를 부인하였다. 이에 피고는 사실관계를 밝히기 위해 위와 같이 원고를 고소하게 되었고, 원고는 수사과정에서 자신의 결백을 주장함과 아울러, 오히려 이 부분 청구와 같이 피고에 대한 체당금 채권이 있다는 주장을 하였고, 이후 검찰로부터 위와 같은 무혐의 처분을 받고는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하게 되었다.
원고는 관련 형사사건과 이 사건 제1심에서는 일관되게 '피고로부터 여행대금의 27%를 고정적인 수익금으로 피고에게 지급할 것을 강요받았다'고 주장하다가, 앞서 본 바와 같이 당심에 이르러서는 '매 여행상품별로 (수익률은 다르지만) 확정된 목표수익률을 강요받았다'는 취지로 주장을 변경하였는바, 원고는 이 부분 청구에 있어 매우 중요하다고 할 수 있는 '수익금의 산정방식 및 수익률'에 관하여 일관되지 않은 주장을 하고 있다.
정산서(을 4호증 1 내지 187)상 여행상품별 예상수익률이 일률적으로 기재된것이 아니라, 여행상품에 따라 예상수익률이 약 0.9%~ 29.9%로 다양한데, 원고가 그때 그때 각 해당상품의 수익률과 소요경비 등을 정리해 두지 않고서는 피고에게 지급할 수익금과 초과 지급된 수익금(즉, 원고가 주장하는 체당금)을 정확히 산정할 수 없을 것으로 보이는데, 이 사건에 있어 그러한 정황이 보이지 않는다.
원고는 지출계좌에 원고 등 명의로 개인적으로 입금한 돈이 있고 그 부분 중 원고가 개인적으로 인출하여 사용한 돈을 제외하고는 모두 위와 같은 체당금이라고 주장하나, 이와 같은 원고의 주장이 타당하기 위해서는 우선, 지출계좌에 원고 등 명의로 입금된 돈이 전부 원고 개인의 돈이라는 사실과 원고가 개인적으로 사용했다고 자인하는 지출 외의 나머지 지출은 전부 여행경비로 사용되었다는 사실이 전제되어야 하는데, 지출계좌에서 볼 수 있는 입금·지출의 방식 및 내역, 시기, 금액 등에 비추어 위 전제사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 원고가 매건 정확한 여행경비의 정산 없이 그때그때 선지급받은 여행비용에서 예상수익금을 피고에게 송금한 후 실제여행경비의부족이 있는 경우 다른 건의 예행경비 또는 예상보다 적게 지출하여 남게 된 여행경비에서 이를 충당하고, 또한 지출계좌에 있는 여행경비 중 일부를 개인적인 용도로 사용하여 여행경비의 부족분이 발생할 경우 원고 개인의 돈을 지출계좌에 입금한 것으로 보인다. 또한 원고는 고객으로부터 현금으로 받은 여행경비를 원고 개인 명의로 지출계좌에 입금하였을 가능성과 지출계좌에서 개인적으로 인출하여 사용한 돈을 원고 명의로 입금하는 방식으로 메꾸어 넣었을 가능성(원고는 지출계좌에서 개인적으로 인출하여 사용한 돈이 있다고 자인하면서, 그에 대해서는 모두 메꾸어 넣었다고 주장한다)도 배제할 수 없으므로, 원고 개인 명의로 입금된 돈이 모두 원고 개인의 돈이라고 단정할 수도 없다. 이러한 관점에서 원고가 현금지급기를 통해 출금한 돈 역시 전부 여행경비로 사용되었다고 단정할 수도 없다.
원고로서는 피고가 산정한 예상지출비용 및 예상수익금이 과다할 경우 피고에 대하여 실제지출비용 및 실제수익금에 관한 소명자료를 제출하는 등 이의를 제기할 수 있었을 것으로 보이는데도 이 사건에 있어 그러한 정황이 보이지 않는다.
원고가 진행한 일부 여행상품의 경우, 피고 측에서 제시한 예상지출비용을 초과한 여행경비가 지출되기도 하였으나, 앞서 본 바와 같이 원고가 장래 정산을 위하여 실제지출비용을 그때그때 정확히 계산한 것으로는 보이지 않고, 또한 일부 여행상품의 경우 피고 측에서 제시한 예상지출비용보다 적게 지출된 것도 있다.
임금 등 청구에 관한 판단
원고의 주장
피고가 원고를 횡령 혐의로 고소하면서 사직할 의사 없는 원고에게 사직서를 제출할 것을 강요하였고, 이에 원고는 어쩔 수 없이 2011. 10. 6. 피고에게 사직의 의사표시를 하였는바, 이는 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것으로 부당해고에 해당한다.
피고가 정당한 이유 없이 원고를 해고하였으므로, 피고는 원고에게, ① 2011. 9. 1.부터 2012. 6. 31.까지 10개월간 미지급 임금 15,000,000원(1,500,000원 × 10개월), ② 미지급 퇴직금 4,500,000원(1,500,000원 × 7개월 - 기지급 6,000,000원), ③ 해고예고수당 1,500,000원을 지급할 의무가 있다.
피고가 원고를 해고하였는지 여부
사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출케 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다60528 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95974판결 등 참조). 한편 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속으로 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결 등 참조).
위와 같은 법리를 기초로 이 사건을 보건대, 갑 3호증의 기재, 당심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 앞서 본 고소 경위 등에 비추어 피고가 원고를 해고할 목적으로 형사고소를 한 것으로는 보이지 않는 점, ② 원고는 피고로부터 고소를 당한 후 통상적인 결근절차를 밟지 않고 출근을 하지 않다가 2011. 10. 6. 피고에게 사직서를 제출하였고, 이에 피고는 이를 수리한 점, ③ 한편 원고는 '피고의 요구에 따라 사직한다'는 내용이 기재된 사직서를 제출하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가사직의 의사 없는 원고로 하여금 어쩔 수 없이 사직하도록 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 부당해고를 전제로 한 원고의 임금, 퇴직금, 해고예고수당의 청구 부분은 모두 이유 없다.
미지급 임금 부분
원고가 2011. 9. 1.부터 임금을 지급받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 원고가 2011. 10. 6. 피고에게 사직서를 제출하고 피고가 이를 수리함으로써 같은 날 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 2011. 9. 1.부터 2011. 10. 6.까지의 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.
한편 원고의 월급여가 세전 1,500,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고가 원고에게 임금을 미지급하여 그에 대하여 원천징수할 세금도 납부하지 않은 이상, 원고가 받아야 할 급여는 '실수령 금액'에 피고가 납부하였어야 하는 '세금액'을 합한금액, 즉 세전 월급여액의 총액인데(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조), 2011. 10. 1.부터 2011. 10. 6.까지의 세전 급여액은 계산상 290,322원(= 1,500,000원 × 6/31, 원 미만은 버림)이나, 피고가 자인하는 세전 금여액인 301,930원(을 2호증의 1 참조)으로 정한다.
따라서 피고는 원고에게 위 기간 동안의 미지급 임금으로 합계 1,801,930원(= 1,500,000원 + 301,930원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 부분
인정사실
원고는 2005. 10. 5. F에 입사하여 웨딩 및 여행 관련 업무 등을 처리하다가 위 회사의 여행관련 업무가 피고에게 이관됨에 따라 2009. 3. 1.부터는 피고에게 소속되어 근무하면서 그 무렵부터는 피고로부터 급여를 받아왔다.
F과 피고는 당시 H이 실질적 대표자로서 운영하던 회사이다.
다툼 없는 사실, 당심 증인 I, E의 각 증언, 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고는 앞서 본 바와 같이 2005. 10. 5.부터 퇴사할 때까지의 근속기간에 상응하는 퇴직금을 구하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 피고에 입사하기 이전인 2008년까지는 F로부터 퇴직금을 지급받았고, 피고에 입사한 이후부터 2011. 2. 23.까지는 매년퇴직금 중간정산합의에 따라 퇴직금을 지급받았으므로, 2011. 2. 24.부터 퇴사할 때까지의 퇴직금지급의무만 남아있다고 주장한다.
판단
근속기간의 산정
기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에게 승계되어 그 근로의 계속성이 유지된다고 할 것인바(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다16801 판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결 등 참조), 위 인정사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 앞서 본 바와 같이 피고와 F의 경영방침에 따라 원고가 F에서 담당하고 있던 여행 관련 업무가 피고에게 이관되었고, 그에 따라 원고도 피고로 소속이 변경된 점, ② 그럼에도 원고는 여전히 종전 근무장소에서 종전 업무를 그대로 처리하였고, 근무조건에도 변경이 없었던 점, ③ 원고가 피고로 소속을 변경하면서 종전 회사에 사직서를 제출하거나 피고에 신규입사의 절차를 밟은 사정이 전혀 없을 뿐만 아니라, F 또는 피고가 소속변경과 관련하여 원고의 동의를 구하거나 협의를 하였다고 볼 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 원고의 소속변경에도 불구하고 근로관계는 피고에게 승계되었다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건에서 원고의 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근속연수는 F에 입사한 2005. 10. 5.부터 피고에서 퇴사한 2011. 10. 6.까지의 6년 2일이 된다.
중간정산의 효력 유무
퇴직금 중간정산제도의 입법취지와 후불적 임금의 성격인 퇴직금제도, 그리고 관련 규정의 취지를 종합하여 고려할 때, 퇴직금 중간정산은 근로자의 자유로운 의사에 따라 근로자의 개별성, 자의성에 근거한 것임이 요구되고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결 참조), 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에 의한 퇴직금 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하는 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 참조).
위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 을 5, 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 원고가 퇴직금 중간정산 명목으로, F로부터 2009. 2. 25. 978,250원(2008년분), 피고로부터 2010. 2. 9. 1,467,300원(2009년분), 2011. 2. 23. 1,526,087원(2010년분) 합계 3,971,537원을 지급받은 사실은 인정되나, 이 사건에 있어 피고가 퇴직금 중간정산과 관련하여 원고의 신청이 있었다거나 원고의 동의를 구하였다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고의 재경이사로 근무하였던 당심 증인 E 역시 '원고로부터 퇴직금 중간정산에 관한 합의서를 받은 바는 없다'고 증언하고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같이 중간정산금이 지급된 사실만으로 원고의 자유로운 의사에 따라 퇴직금 중간정산합의가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다(다만, 피고의 위와 같은 주장에는 '중간정산 명목으로 지급된 돈은 원고가 구하는 전체 퇴직금에서 공제되어야 한다'는 취지도 포함되어 있으므로, 아래와 같이 원고가 퇴직금 명목으로 지급받았다고 자인하는 액수에 포함시켜 계산하기로 한다).
미지급 퇴직금의 산정
결국, 피고가 원고에게 지급할 퇴직금은, 원고가 F에 입사한 때로부터 피고에서 퇴직할 때까지의 기간인 6년 2일을 근속년수로 보아 합계 8,812,380원{= 평균임금 48,913원 × 30일 × 근속년수(6 + 2/365년), 원 미만은 버림}에서 원고가 피고로부터 지급받았음을 자인하는 합계 6,000,000원을 공제한 나머지 퇴직금 2,812,380원(=8,812,380원 - 6,000,000원)이 된다. 따라서 피고는 원고에게 위 2,812,380원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
소결론
따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 4,614,310원(= 1,801,930원 + 2,812,380원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2012. 9. 11.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 4. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 위 인정금원에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 해당부분을 취소하고 피고로 하여금 위 인정금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 손지호(재판장) 문상배 반병동
각주1) 피고는 2014. 3. 18. 준비서면에서 '2011. 9.분까지의 임금은 모두 지급하였다'고 주장하였다가, 2014. 7. 9.자 준비서면에서는 '원고에게 2011. 9. 1.부터 2011. 10. 6.까지 급여를 지급할 의무가 있음을 인정한다'고 명시하여, 종전 준비서면의 주장을 철회하였다.
각주2) 48,913원{= 4,500,000원(3개월 임금 합계액) ÷ 92일(2011. 7. 7. ~ 2011. 10. 6.), 원 미만은 버림}¶
각주3) ※ 근로기준법 제2조 제1항 제6호 : "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.