부산고등법원 2018. 1. 24. 선고 2017나55278 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제3 내지 5, 18, 27, 28, 28, 29, 31호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고와 사이에 퇴직금 중간정산 합의를 한 사실이 없고, 설령 원고와 피고가 퇴직금 중간정산 합의를 하였더라도 이는 원칙적으로 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 1997. 3. 1.부터 2014. 6. 30.까지 근로기간 동안 발생한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

이 사건의 경우, 앞서 든 증거와 당심 증인 E의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고의 1997. 3. 1.부터 2005. 4. 30.까지 근로기간에 대하여, 피고는 원고를 포함한 C병원 근무 의사들과 사이에, 피고가 퇴직금 상당액을 포함한 일정액의 돈을 월 급여로 지급하는 대신에 C병원 근무 의사들은 퇴직할 때 별도의 퇴직금을 받지 않기로 하는 이 사건 퇴직금 약정을 체결한 사실, 이에 따라 피고가 갑종근로소득세 및 주민세의 합계액에 상당한 돈을 월 급여에 포함하여 원고에게 지급한 사실이 인정되나, 이와 같은 이 사건 퇴직금 약정은 원고가 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 약정으로서 퇴직급여법 제8조 제1항에 위반되어 무효라 할 것이다.

따라서 이 사건 퇴직금 약정이 유효함을 전제로 하여 원고의 위 근로기간에 대한 퇴직금 지급 의무가 없다는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

앞서 든 증거와 을 제7호증의 기재, 을 제16, 17호증의 각 일부 기재(믿지 않는 부분 각 제외), 제1심증인 D, 당심 증인 E의 각 일부 증언(믿지 않는 부분 각 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

이와 같이 이 사건 퇴직금 약정이 2005. 5. 1. 변경되었고 그 당시 원고가 C병원 병원장으로 근무하였던 점, 원고가 2005. 5.경부터 2012년경까지 7년간 매년 퇴직금을 중간정산 받아온 점이 인정되고 또한 이와 같이 2005년부터 퇴직금 중간정산을 받아오면서도 원고가 앞선 근무기간(1997. 3. 1.부터 2005. 4. 30.까지)의 퇴직금에 대하여 문제제기를 하였다는 자료는 보이지 않는다.

그러나 한편으로 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사정이나 피고 제출의 증거들만으로 피고 주장과 같이 2005. 5.경 원고와 피고 사이에 퇴직금 중간정산의 합의가 있었다고 단정하기 어렵다.

그러나 피고 제출의 증거들만으로 2005. 5.경 원고의 위 근무기간에 대하여 퇴직금을 별도로 지급하기로 하는 내용의 중간정산합의가 있었다고 보기도 어려우므로 이 부분 피고의 주장은 나아가 살펴보지 않더라도 받아들일 수 없다.

이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심판결문 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

앞서 든 증거와 을 제1, 6, 16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결 참조). 한편 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 2014. 6. 원고에게 지급된 퇴직금 차액이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당되는지를 보면, 피고는 원고를 포함한 C병원 의사들이 퇴직금이 감소됨에 따라 이직 등을 우려하여 이를 일괄적으로 지급한 것이고 또한 6개월 단위로 계속적·정기적으로 지급한 것이며(2013. 7. 이후부터는 '당직수당2'란 명목으로 지급하였다) 그 지급액 역시 '갑종근로소득세 및 주민세의 합계액 - 월 급여'의 산식에 따라 미리 확정되어 있는 것인바, 이는 원고를 포함한 C병원 의사들의 근로제공과 직접적으로 관련되거나 적어도 밀접하게 관련된 것이라고 할 것이므로 근로자에 대한 근로의 대상으로 지급되는 임금의 성질을 가지는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함된다.

그런데 2014. 6. 원고에게 지급된 퇴직금 차액 48,407,200원에는 앞서 본 바와 같이 피고가 산정한 퇴직금 80,400,000원에 대한 보전도 포함되어 있어 이를 그대로 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금으로 삼을 수는 없다. 이와 같이 이 사건 퇴직금 차액은 6개월 단위로 지급되면서 그 실제 금액은 임금과 세율에 연동되어 있어 당해년도의 퇴직금 차액 총액을 확정적으로 예상할 수 없는바, 이러한 경우에는 앞서 본 법리에 비추어 평균임금 산정기간에 해당하는 원고의 퇴직금 차액은 실제 지급받은 퇴직금 차액을 평균임금 산정기간별로 별도로 일할 계산하여 이를 합산하는 방식에 따라 산정하는 것이 합리적이라고 할 것이다.

한편 피고가 지급한 퇴직금 차액은 2013. 7.부터 2013. 12.까지 기간에 대하여 15,745,030원, 2014. 1.부터 2014. 6.까지 기간에 대하여 48,407,200원인데, 퇴직 당시인 2014. 1.부터 2014. 6.까지의 퇴직금 차액에는 '퇴직금에 대한 보전액'까지 포함되어 있으나 그 금액이 얼마인지 정확히 산정할 자료가 없다. 따라서 퇴직 이전 기간인 2013. 7.부터 2013. 12.까지 기간에 대하여 지급된 퇴직금 차액 15,745,030원을 기준으로 원고의 퇴직 전 3개월간 지급된 퇴직금 차액을 산정하기로 한다. 이에 의하면 퇴직 전 3개월간 지급된 이 사건 퇴직금 차액은 7,916,009원(= 15,745,030원 × 91일/181일, 원미만 버림, 이하 같다)이다.

나아가 원고는 퇴직 전 3개월간 월 20,100,000원을 지급받아 왔으므로 결국 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고의 월 급여는 22,738,669원[= 20,100,000원 + 월 퇴직금 차액 2,638,669원(7,916,009원÷3개월)]이 되는바, 피고는 급여규정에 따라 원고에게 퇴직금으로 근로기간 1년당 월 급여 2개월분을 지급하여야 하므로 퇴직금 90,954,676원(= 월 급여 22,738,669원 × 2개월 × 2년)을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고는 위 근로기간에 대한 퇴직금으로 원고에게 80,400,000원만을 지급하였으므로, 그 차액 10,554,676원(= 90,954,676원 - 80,400,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 피고가 원고와 이 사건 퇴직금 약정을 체결하고, 원고의 1997. 3. 1.부터 2005. 4. 30.까지 8년 2개월의 근로기간 동안 매월 원고에게 퇴직금 명목의 돈을 급여에 포함시켜 지급하였더라도 이는 퇴직급여법 제4조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다 할 것이므로, 피고는 원고에게 원고의 위 근로기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

나아가 앞서 본 피고 정관과 급여규정에 비추어, 원고의 위 근로기간에 대하여는 정관 부칙 제3조에 의하여, 급여규정 제15조 본문의 '1년 이상 근무한 근로자가 퇴직할 경우 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 할 것'이므로, 이에 따라 퇴직금을 계산하면 아래와 같이 183,791,865원이다.

위 근로기간에 대하여 피고가 미지급한 퇴직금은 앞서 본 바와 같이 10,554,676원이다.

그러므로 피고는 원고에게 퇴직금으로 194,346,541원 및 그 중 제1심이 인용한 159,032,966원에 대하여는 원고가 퇴직한 다음날인 2014. 7. 1.부터 14일이 지난 다음날인 2014. 7. 15.부터 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 퇴직금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2017. 7. 26.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의, 당심에서 추가로 인정된 35,313,575원(= 194,346,541원 - 159,032,966원)에 대하여는 위 2014. 7. 15.부터 피고가 퇴직금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 1. 24.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 시행령에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

원고의 본소 퇴직금 청구가 인용되는 것을 전제로, 피고가 이 사건 퇴직금 약정 또는 퇴직금 중간정산 합의에 따라 원고에게 지급한 퇴직금 명목의 금원 합계 459,064,371원(= 1997. 3. 1.부터 2005. 4. 30.까지 지급한 퇴직금 명목의 54,141,051원 + 2005. 5. 1.부터 2006. 12. 31.까지 지급한 퇴직금 명목의 25,719,380원 + 2007. 1. 1.부터 2014. 6. 30.까지 지급한 퇴직금 명목의 379,203,940원)은 원고가 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 원고는 이를 반환할 의무가 있다.

이 사건 퇴직금 약정은 강행법규인 근로기준법에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 근로기준법에서 정하는 '근로의 대가로 지급하는 임금'에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 피고는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 원고는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고에게 위 근로기간 동안 지급받은 퇴직금 명목의 금원을 반환할 의무가 있다.

이에 대하여 원고는, 피고의 부당이득반환청구권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.

살피건대 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 등 참조), 또한 피고의 부당이득반환채권은 근본적으로 상행위에 해당하는 근로계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 것으로 신속하게 해결할 필요성이 있을 뿐만 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인, 원고와 피고의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 보이므로 이에 대하여는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용되는 것으로 보아야 할 것인바, 피고의 이 사건 반소청구는 이 사건 퇴직금 약정에 따라 피고가 원고에게 마지막으로 퇴직금 상당의 금원을 지급한 2005. 4.로부터 5년이 경과한 후에 제기되었음은 기록상 분명하므로 피고의 이 부분 부당이득반환청구권은 시효로 소멸하였다(설령 견해를 달리하여 10년의 소멸시효가 적용된다고 하더라도 이 부분 반소청구는 2017. 9. 28. 제기되었으므로 소멸시효가 완성되었음은 마찬가지이다). 따라서 피고의 이 부분 반소청구는 받아들일 수 없다.

먼저 이 부분 피고의 반소청구 중 2005. 5. 1.부터 2012. 6. 30.까지 지급한 퇴직금 명목의 금원의 반환을 구하는 부분은, 원고의 위 근로기간에 대한 본소 퇴직금 청구가 인용되는 것을 전제로 하고 있는바, 원고의 위 근로기간에 대한 본소 퇴직금 청구를 모두 기각하는 이상, 이 부분 반소청구에 대하여는 별도로 판단하지 않는다.

다음으로, 2012. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지 지급한 퇴직금 명목의 금원은 앞서 본 바와 같이 피고가 원고의 위 근로기간에 대하여 지급한 퇴직금 및 퇴직금 보전수당 명목의 돈은 모두 퇴직금 및 퇴직금 보전수당의 지급으로서 효력을 인정하여 이를 공제한 이상, 원고가 위 근로기간에 대한 퇴직금 중간정산금과 퇴직금 보전을 위한 수당의 합계액 상당을 부당이득한 것이라고 볼 여지가 없다. 피고의 이 부분 반소 청구는 이유 없다.

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 제1심판결 선고 후 그 가집행 선고에 따라 2017. 8. 8. 원고에게 189,131,588원(= 원금 159,032,966원 + 지연이자 30,098,622원)을 지급한 사실이 인정되나, 피고가 지급한 가지급물이 당심의 인용액에 미치지 못함은 계산상 분명하므로 피고의 가지급물반환신청은 받아들일 수 없다.

한편 피고는, 피고가 위 금원 이외에도 3,924,349원을 가지급물로 원고에게 지급하였다고 주장한다. 살피건대, 피고가 2017. 8. 8. 원고에게 193,055,937원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위에서 인정된 가지급물 189,131,588원을 초과한 금원을 제1심판결에 따른 가지급물로 볼 아무런 자료가 없으므로 이 부분 피고의 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 피고의 반소청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결의 본소청구 중 당심에서 추가로 인정하는 금원에 대한 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 위 금원의 지급을 명하기로 하며, 원고의 나머지 항소 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 손지호(재판장) 김종기 구자헌

각주1) 2006년부터 2008년까지 기간 중에 퇴직금 중간 정산금이 지급된 일자를 정확히 특정할 자료는 없다.

각주2) 이미 근로한 기간에 대한 퇴직금을 중간정산하여 지급하는 경우, 그것이 근로자의 요구 등 퇴직급여 관련 법령[구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것)]에서 정한 퇴직금 중간정산의 요건을 갖추고 있다면 유효하다. 그러나 연봉에 포함하여 퇴직금을 미리 지급하는 분할지급방식을 전제로 한 퇴직금 분할 지급 약정은 모두 '해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금' 즉, 이미 근로한 기간에 대한 퇴직금을 대상으로 한 것이 아니라, 장래 근로할 기간에 대한 퇴직금 정산을 대상으로 한 것이라는 점만으로도 적법한 퇴직금 중간정산이 아니다.

각주3) 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결에서 비로소 부당이득반환 법리가 확립되었다.

각주4) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000두9717 판결 등 참조

각주5) 제1심 제8차 변론기일에서 진술한 2017. 6. 13.자 원고 준비서면 참조

각주6) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결 등 참조

각주7) = [(159,032,966원 × 0.06 × 1108일/ 365일) + (159,032,966원 × 0.2 × 13일/ 365일), 원미만 버림]