부산고등법원 2019. 2. 13. 선고 2018나55398 판결

피고의 원고들에 대한 2016. 2. 26. =자 해고(이하 '이 사건 해고'라 한다)는 무효임을 확인한다. 피고는, 원고 A에게 76,867,548원 및 이에 대한 2016. 11. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 B에게 79,542,071원 및 이에 대한 2016. 11. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 C에게 76,141,431원 및 이에 대한 2016. 11. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

제1심판결

중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은, 다음의 사정을 들어 피고는 원고들에게 이 사건 해고기간 중의 미지급임금 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 다음의 이유를 들어 원고들의 주장이 부당하다고 다툰다.

설령, 피고가 원고들에게 이 사건 해고기간 동안의 임금 상당액을 지급할 의무가 있다고 하더라도, 원고들이 얻은 중간수익은 공제되어야 한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 6호증의 각 기재, 당심 증인 I의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

한편, 이 사건 공사 하도급계약의 제11조(기타) 내용은 다음과 같다.

이런 점에 비추어 보면 원고들은 피고가 H으로부터 하도급받은 이 사건 공사를 위하여 원고들과 이 사건 근로계약을 체결하였다는 사정을 충분히 알았던 것으로 보인다.

그러나 ㉮ 원고들이 다른 현장근로자들과 다른 특별한 기술을 보유하고 있다거나 그 무렵 현장근로자를 구하기 어려운 사정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 점, ㉯ 만약 피고가 이 사건 공사와 무관하게 1년간 원고들과 근로관계를 계속 유지할 의사였다면 굳이 이 사건 근로계약서의 취업장소를 'H 내의 피고 작업장'으로 제한할 이유가 없어 보이는 점, ㉰ 원고들 스스로도 인력요청을 받은 I의 소개로 별도의 면접절차 없이 입사하였다고 밝히고 있는데(갑 제3호증, 제14면 참조), H에 대하여 기량이 우수한 인력 제공의무를 부담하는 피고가 다른 현장근로자들과 달리 원고들에 대해서만 1년의 근로계약을 체결하면서 면접조차 거치지 않았다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, ㉱ 원고들은 당초 F 대표 G를 상대로 부당해고 등 구제신청을 하였다가 취하하였는데, 만약 원고들이 피고의 정규직원으로 채용된다는 의미로 이 사건 근로계약서를 작성하였다면 G를 상대로 이러한 법적조치를 취하지는 않았을 것으로 보이는 점, ㉲ G는 피고에게 현장근로자만 투입하는 소사장제 형태로 운영하였고, I와 구두로 계약을 체결하였다고 밝히고 있는 점(갑 제3호증, 제16면 참조) 등에 비추어 보면, 원고들의 위 주장은 그대로 받아들일 수 없다.

따라서 원고들과 피고 사이의 이 사건 근로계약에 따른 근로관계는 2016. 3. 31. 종료된 것으로 판단된다.

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조).

앞서 본 인정사실에 위 법리를 더하여 보면, 비록 이 사건 근로계약의 계약기간이 얼마 남지는 않았으나, 피고가 원고들에 대하여 함께 일을 못 하겠으니 나가라는 취지로 말하며 원고들의 작업을 중단시킨 행위는 사용자가 근로자에 대한 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 통지한 해고의 의사표시에 해당한다고 판단된다.

한편, 근로기준법 제26조 본문에 따라 사용자가 근로자를 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때 근로자에게 지급하는 해고예고수당은 해고가 유효한지 여부와 관계없이 지급되어야 하는 돈이고, 그 해고가 부당해고에 해당하여 효력이 없다고 하더라도 근로자가 해고예고수당을 지급받을 법률상 원인이 없다고 볼 수 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 참조).

피고 주장 및 제출증거만으로는 이 사건 해고에 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그 효력을 인정할 수 없다.

따라서 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 원고들이 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 등을 지급할 의무가 있다.

앞서 든 증거에 의하여 인정되는 원고들에 대한 근로기간 중 임금 지급내역은 별지 '임금 지급내역표' 각 기재와 같고, 이를 토대로 산정한 1일 평균임금은 같은 표 각 기재와 같이 원고 A의 경우 266,434. 78원, 원고 B의 경우 279,478. 26원, 원고 C의 경우 242,230. 87원이다.

이에 따라 피고는 이 사건 해고기간 동안의 임금으로 원고 A에게 9,058,782원(266,434.78원 × 34일, 원 미만 버림. 이하 같다), 원고 B에게 9,502,260원(279,478.26원 × 34일), 원고 C에게 8,235,849원(242,230.87원 × 34일)을 각 지급할 의무가 있다.

중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

이 사건에 있어서 피고 주장의 원고들의 중간수입은 이 사건 해고기간 중에 발생한 것이 아니므로, 이를 중간수입으로 공제할 수 없으므로, 피고의 중간수입공제 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 임금청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 할 것이므로, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하다. 따라서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고에 대하여 원고들에게 앞서 인정한 돈을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박종훈(재판장) 김낙형 이재욱

부산고등법원

판결

사건

2018나55398

판결선고

2019. 2. 13.

부산고등법원

제1민사부

판결

각주1) 피고는 당심에서 원고들에 대한 사용자가 아니라는 주장을 철회하였다(피고의 항소이유서 제2면 참조).