부산고등법원 2022. 10. 13. 선고 2021나12615 판결

원고는 제1심에서 ❶ 2019. 12. 20.자 징계면직처분 무효 확인, ❷ 2020. 4. 24.자 징계면직처분 무효 확인, ❸ 2020. 1. 1.부터의 임금 지급을 구했다.

제1심법원은 2019. 12. 20.자 징계면직처분의 무효 확인 및 임금 청구 중 2020. 1. 1.부터 2020. 4. 24.까지의 임금 22,491,359원 부분을 인용하고, 2020. 4. 24.자 징계면직 처분 무효 확인 및 나머지 임금 청구를 기각했다.

이에 대하여 원고는 제1심판결 중 원고 패소부분 전부에 대하여 항소를 제기했고, 피고는 제1심판결 중 19,836,996원을 초과하는 임금의 지급을 명하는 피고 패소부분에 대하여만 부대항소를 제기했다. 따라서 이 법원의 심판범위는 원고와 피고가 불복하는 2020. 4. 24.자 징계면직처분 무효 확인, 19,836,996원을 초과하는 임금 청구 부분에 한정된다.

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결이유 중 일부를 아래와 같이 고쳐쓰는 것을 제외하고는 제1심 판결이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

(생략)

이 사건 제2차 징계면칙처분은 아래와 같은 하자가 있어 무효이다.

노동조합법 제35조에서 정한 일반적 구속력에 따라 이 사건 단체협약은 조합원이 아닌 원고에게도 적용된다. 이 사건 단체협약은 제45조 제1항 각 호에서 정한 외의 사유로 면직, 해고 등 징계를 할 수 없도록 규정하고 있는데, 이 사건 제2차 징계면직처분은 위 각 호에서 정한 사유를 징계사유로 삼지 않았다.

이 사건 제2차 징계면직처분의 징계사유는 2012년 내지 2014년경에 있었던 일로서 원고는 이미 동일한 징계사유로 2015. 5. 28. 감봉 6월의 징계처분을 받았다. 따라서 위 징계사유로 다시 징계면직처분을 한 것은 이중징계에 해당하거나 신의칙위반이다.

이 사건 제2차 징계면직처분은 선례나 징계양정에 비추어 현저히 과다하므로 형평의 원칙에 반하여 재량권을 일탈․남용했다.

이 사건 제1, 2차 징계면직처분이 모두 무효이므로, 피고는 원고에게 2020년도 임금 합계 70,405,000원 및 2021. 1. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 5,182,140원(다만, 2월, 9월은 월 5,732,100원)의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 단체협약의 적용이 예상되는 직원은 AF 및 AG의 계약직 직원인 AH 외 41명 등을 제외한 142명이고, 이 사건 노동조합원은 86명이었으므로 ‘하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때’에 해당하여 노동조합법 제35조에서 정한 일반적 구속력에 따라 이 사건 단체협약은 비조합원인 원고에게도 적용된다.

설령 이 사건 제2차 징계면직처분 당시 일반적 구속력이 소멸했다고 하더라도, 이 사건 단체협약 중 근로조건에 관한 부분은 원고의 근로계약의 내용으로 전환되었으므로, 이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 단체협약 중 근로조건에 관한 부분은 비조합원인 원고에게도 적용된다.

이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 단체협약의 적용이 예상되는 직원은 AH 외 41명을 포함한 188명이고, 이 사건 노동조합원은 86명이었으므로 위 86명이 위 188명의 반수 이상에 해당되지 않아 이 사건 단체협약은 노동조합법 제35조에서 정한 일반적 구속력이 없었으므로 비조합원인 원고에게 적용되지 않는다.

이 부분의 쟁점은 이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 단체협약이 노동조합법 제35조에서 정한 일반적 구속력이 있었는지 여부이다.

단체협약의 적용을 받지 않는 근로자에게 노동조합법 제35조 소정의 일반적 구속력에 의하여 단체협약이 적용되기 위하여는 하나의 공장, 사업장 기타 직장에 상시 사용되는 동종의 근로자의 반수 이상의 근로자가 하나의 단체협약의 적용을 받게 됨을 필요로 하는바, 여기에서 상시 사용되는 동종의 근로자라 함은 하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자가 반수 이상이라는 비율을 계산하기 위한 기준이 되는 근로자의 총수로서 근로자의 지위나 종류, 고용기간의 정함의 유무 또는 근로계약상의 명칭에 구애됨이 없이 사업장에서 사실상 계속적으로 사용되고 있는 동종의 근로자 전부를 의미하므로, 단기의 계약기간을 정하여 고용된 근로자라도 기간만료시마다 반복갱신되어 사실상 계속 고용되어 왔다면 여기에 포함되고, 또한 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당된다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누13189 판결 참조).

노동조합법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 '동종의 근로자'라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키는바, 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용 범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당된다. 단체협약 규정상 사용자에 해당하지 않는 한 기능직·일반직 등 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 노동조합의 조합원으로 가입하여 단체협약의 적용을 받을 수 있도록 되어 있다면 일반직 근로자도 기능직 근로자와 함께 노동조합법 제35조에서 말하는 '동종의 근로자'에 해당한다고 할 것이고, 조합원수가 상시 사용되는 근로자 과반수에 해당하였던 이상, 실제로 노동조합에 가입한 여부에 관계없이 일반직 근로자에 대하여도 단체협약이 적용된다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99두6927 판결 참조).

⑴ 피고는 임원으로서 조합장, 상임이사, 비상임이사, 비상임감사를 두고, 직원으로서 1급 내지 4급의 정규직과 계약직 직원을 두고 있었다.

⑵ 피고는 2019. 6. 20. 이 사건 노동조합과 이 사건 단체협약을 체결했는데, 당시 피고의 직원은 255명(총무과장 1명, 1급 15명), 이 사건 노동조합원은 153명이었다. 이 사건 단체협약 중 일부는 “제2의

⑶ 원고는 2019. 7. 18. 이 사건 노동조합에서 탈퇴했다.

⑷ 이 사건 제2차 징계면직처분 당시 피고의 직원은 202명(총무과장 1명, 1급 13명), 이 사건 노동조합원은 86명이었다.

[인정근거] 갑 30호증, 을 39 내지 40, 42, 45, 47, 48, 49호증의 각 기재, 이 법원의 B조합장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

⑴ 이 사건 단체협약의 적용이 예상되는 직원의 수

앞서 본 인정사실에 의하면 이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 단체협약의 적용이 예상되는 피고의 직원은 총 직원 202명에서 이 사건 단체협약 제7조 제1항에서 정한 총무과장 1명 및 노동조합법 제2조 제2호에서 정한 “그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자”에 해당하는 1급 13명을 제외한 188명이라고 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고는 ‘AF 및 AG의 계약직 직원인 AH 외 41명은 이 사건 단체협약의 적용이 예상되는 직원에 포함되지 않는다.’는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, AH 외 41명도 이 사건 단체협약의 적용이 예상되는 직원이라고 봄이 상당하다.

❶ 피고는 조합원의 어업생산성을 높이고 조합원이 생산한 수산물의 판로확대 및 유통의 원활화를 도모하며, 조합원이 필요로 하는 자금, 자재, 기술 및 정보 등을 제공하는 것을 목적으로 설립된 조합이다. 피고는 위 목적에 따라 금융업을 하는 지점뿐만 아니라 AF 및 AG, 위판장, 냉장공장, 급유소 등을 설치하고 이를 분사무소로 등기했다. AH 외 41명은 위 AF 및 AG에서 근무하는 계약직 직원이다.

❷ 이 사건 단체협약은 제7조에서 “노동조합가입 대상자는 입사와 동시에 조합원이 된다. 단 총무과장은 예외로 한다.”라고 규정하고 있을 뿐 정규직․사무직 직원만을 그 대상으로 한다거나 계약직․생산직 직원을 제외하는 규정을 두고 있지 않다. 나아가 이 사건 단체협약 제33조, 제110조 제2항, 제118조 제1항 등은 계약직 직원의 정규직 전환, 건강검진, 후생비, 사원연금 등에 관하여 규정하고 있으므로 이 사건 단체협약이 계약직 직원에도 적용될 수 있는 것으로 보인다.

❸ 이 사건 노동조합도 이 법원의 사실조회에 ‘이 사건 단체협약이 제7조 제1항이 총무과장만 예외로 두고 있을 뿐 근로자 일부에게만 적용되는 것으로 한정하고 있지 않고, 생산직 근로자는 노동조합에 가입할 수 없다고 규정하고 있지 않으므로 AF 및 AG에 근무하는 생산직 근로자도 이 사건 노동조합에 가입가능한 근로자로 보아야 한다.’는 취지로 회신했다.

❹ 원고는 이 사건 단체협약 제7조에 의하여 노동조합가입대상자는 입사와 동시에 조합원이 되는데 AH 외 41명은 한 번도 이 사건 노동조합에 가입된 사실이 없으므로 이 사건 단체협약이 AH 외 41명에게 적용되지 않는다는 취지로 주장한다. 이 사건 단체협약 제7조 제1항 본문이 “노동조합가입 대상자는 입사와 동시에 조합원이 된다.”라고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 노동조합 가입행위는 원칙적으로 근로자의 청약과 조합의 승낙이라는 의사의 합치에 의하여 성립하는 계약이다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003다264 판결 참조). 나아가 노동조합법 제5조 본문은 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제81조 제1항 제2호 본문은 ‘근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위’를 부당노동행위의 한 유형으로 규정하고 있으며, 다만, 같은 호 단서는 ‘노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결’만을 예외로 규정하고 있다. 위와 같은 관련 법령 및 법리를 종합하면, 이 사건 단체협약 제7조 제1항 본문에도 불구하고 비조합원인 피고의 직원에게는 여전히 이 사건 노동조합에 가입할지 여부를 선택할 자유가 보장되므로, 근로자의 청약과 노동조합의 승낙이라는 의사의 합치가 없는 이상 피고의 직원이 자동으로 이 사건 노동조합에 가입되어 조합원이 된다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

❺ 그 밖에 원고가 주장하는 사정(피고가 AH 외 41명에게 사원연금을 지급하지 않았다거나, 피고가 작성한 직원 전화번호부에 AH 외 41명이 기재되지 않았다 등)이나 제출한 증거만으로는 위 인정을 방해하지 않는다.

⑵ 이 사건 노동조합의 조합원 수

이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 노동조합의 조합원 수가 86명이었음은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

그렇다면, 이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 노동조합의 조합원 수는 86명으로 이 사건 단체협약의 적용이 예상되는 피고의 직원 188명의 반수 이상에 미치지 못하여 노동조합법 제35조에서 정한 요건을 갖추지 못했으므로 이 사건 단체협약은 노동조합법 제35조에서 정한 일반적 구속력이 없었다.

이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 단체협약의 일반적 구속력이 소멸했다고 하더라도 이 사건 단체협약 중 근로조건에 관한 부분은 원고의 근로계약의 내용으로 여전히 남아 효력을 유지하는지 여부에 관해 본다.

단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결·작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율하게 되는데, 단체협약 중 근로자의 징계에 관한 부분, 해고사유 및 해고의 절차에 관한 부분에 대하여도 이와 같은 법리가 그대로 적용된다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006재두250 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결 등 참조). 이는 단체협약이 실효된 경우의 법리이나 단체협약의 일반적 구속력이 발생했다가 소멸한 경우 비조합원에 대한 관계에도 적용될 수 있다.

이 사건 단체협약 체결 당시인 2019. 6. 20. 이 사건 단체협약이 적용될 수 있는 피고의 직원은 239명(총 직원 255명 중 총무과장 1명, 1급 15명 제외)이었고, 이 사건 노동조합원은 위 239명의 반수 이상인 153명이었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 단체협약은 체결 당시 일반적 구속력이 발생했다. 그렇다면 이 사건 제2차 징계면직처분 당시 이 사건 단체협약의 일반적 구속력이 소멸하고, 원고가 이 사건 노동조합의 조합원이 아니었다고 하더라도, 근로조건에 관한 부분인 면직, 해고, 징계 등에 관한 사항을 정한 이 사건 단체협약 제45조는 원고와 피고 사이에 체결된 근로계약의 내용이 되어 이 사건 제2차 징계면직처분 당시에도 원고와 피고를 규율한다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 제2차 징계면직처분 당시 원고에게는 이 사건 단체협약 제45조가 적용된다.

이 사건 제2차 징계면직처분의 징계사유는 이 사건 단체협약 제45조 제1항 각 호에서 정한 징계사유에 해당하지 않는다.

이 사건 제2차 징계면직처분의 징계사유는 이 사건 단체협약 제45조 제1항 제1호에서 정한 “고의 또는 과실로 취업규칙을 위반하여 B에 막대한 재산상의 손실을 끼쳤을 때”에 해당한다.

단체협약이나 취업규칙에 근로자에 대한 징계해고사유가 제한적으로 열거되어 있는 경우에는 그와 같이 열거되어 있는 사유 이외의 사유로는 징계해고할 수 없다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조).

그러나 징계처분장의 징계사실 중에는 원고의 부정대출이나 피고의 재산상 손실과 관련된 내용이 기재되어 있지 않고, 근거규정 중에도 이 사건 단체협약 제45조 제1항 제1호가 거시되어 있지 않은 점 등을 고려하면, 피고의 인사위원회가 원고의 부정대출을 징계양정에서 참작했다는 점을 넘어 본격적인 징계사유로 삼았다고 보기 어렵다(나아가 AI 위원의 발언은 이 사건 제1차 징계면직처분 의결 시의 발언에 불과하다). 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면, 이 사건 단체협약에서 정한 사유 외의 사유로 원고를 징계면직한 이 사건 제2차 징계처분은 무효라고 봄이 상당하다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조). 이 사건 제1, 2차 징계면직처분이 무효인 이상 피고와 원고 사이의 근로관계는 여전히 유효하게 존속하고, 원고가 이 사건 제1, 2차 징계면직처분으로 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 제1차 징계면직처분일 이후로 원고가 구하는 2020. 1. 1.부터 원고가 복직하는 날까지의 임금을 지급할 의무가 있다.

갑 24호증, 제1심법원의 B조합에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 제1, 2차 징계면직처분이 없었다면 원고가 지급받을 수 있었던 ❶ 2020년 임금은 2월, 9월 각 5,617,300원, 나머지 달 각 5,078,820원, 연차수당 8,382,200원, ❷ 2021년 임금은 2월, 9월 각 5,732,100원, 나머지 달 각 5,182,140원임이 인정된다.

따라서 피고는 원고에게 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 임금 70,405,000원[=(월 5,078,820원 × 10개월) + (월 5,617,300원 × 2개월) + 연차수당 8,382,200원] 및 2021. 1. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 5,182,140원(단, 2월, 9월은 월 5,732,100원)의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결 중 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하며, 피고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종기(재판장) 강영희 박이랑