부산지방법원 2014. 12. 5. 선고 2014가합3552 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5호증의 각 기재, 증인 D, C의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지

원고는 2011. 10. 1. 피고의 총괄상무로 고용되어 2011. 10. 13. 임시 이사회 회의록을 작성하는 등 근로를 제공하다가 2011. 10. 30. 피고로부터 일방적으로 이 사건 해고 통보를 받았으나. 이는 근로기준법이 정한 적법한 절차와 정당한 해고 사유를 결여한 것으로서 그 효력이 없으므로, 피고는 2011. 10. 1.부터 2011. 11. 30.까지는 월 150만원, 그 다음날부터 원고가 복직하는 날까지는 월 250만 원의 임금을 각 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제2, 5호증의 각 기재, 증인 D, C의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 2011. 10. 초경 C의 소개로 당시 피고 조합의 조합장 직무대행을 맡고 있던 소외 E를 만나 그때부터 월 150만 원을 받기로 하고 피고 조합의 총괄상무로 근무하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 달리 고용 기간에 관한 별도의 약정이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 원·피고 사이의 근로계약은 기간의 정함이 없는 고용계약이라 할 것이다.

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조).

원고는 피고 조합에는 경비원 6명과 미화원 3명이 소속되어 있어 이들을 관리·감독하는 것도 원고의 업무 중 하나였으므로, 피고 조합은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로 봄이 상당하다고 주장하므로 살피건대, 갑 제4호증의 기재 및 증인 D의 증언에 의하면 원고가 피고 조합의 근로자라고 주장하는 경비원 6명과 미화원 3명은 이 사건 사업의 시공사이자 공동시행사인 소외 주식회사 엔-스타건설(前 주식회사 성완건설)과 위·수탁관리계약을 체결한 소외 주식회사 우림종합관리로부터 경 비 및 미화 부분에 관하여 재하도급계약을 체결한 소외 주식회사 인창의 소속 근로자인 사실, 2005.경부터 2008.경까지는 피고 조합에 전무 1명 및 여직원 1명이 근무하였으나, 2008.경부터 원고가 피고 조합에서 근무할 2011. 10.경까지는 피고 조합에 소속된 근로자가 전혀 없었던 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고 조합은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장으로 봄이 상당하다.

근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하면서 같은 조 제2항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제7조 및 별표 1은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법조문 중에 위 법 제23조 제1항을 제외하고 있다.

그렇다면 피고 조합이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아님은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고와 피고 조합에게는 원칙적으로 근로기준법상 해고에 관한 규정들이 적용되지 않고, 민법 제658조 내지 제663조에서 정하고 있는 고용계약해지에 관한 규정들이 적용되거나 당사자 사이에 별도의 약정이 있으면 그 약정이 우선하여 적용된다고 할 것이다.

살피건대, 이 사건에서 민법에 우선하는 당사자 사이의 별도의 약정이 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 해고에 관하여는 민법 제658조 내지 제663조의 규정이 적용된다고 할 것인데, 민법 제660조는 기간의 약정이 없는 고용계약에 있어서 당사자는 언제든지 상대방에게 계약해지의 통고를 할 수 있다고 규정하여 해고 사유나 해고 절차에 관한 제한을 두고 있지 않고, 기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기 후의 1기가 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다고 규정하고 있다.

원고와 피고 조합 사이의 근로관계는 그 기간의 약정이 없는 고용관계이고 원고의 보수는 매월을 단위 기간으로 하여 정하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 조합 간의 고용계약은 피고 조합이 해고를 통지한 2011. 10. 말경의 다음달 말일인 2011. 11. 30.경 적법하게 해지되었다 할 것이다.

따라서 피고 조합이 5명 이상 사업장으로서 근로기준법이 적용됨을 전제로 한 원고의 해고무효 확인청구는 이유 없다.

위에서 본 바와 같이 피고 조합의 원고에 대한 위 해고는 2011. 11. 30. 이후부터 유효하므로, 피고가 해고 통지를 한 2011. 10. 말경부터 2011. 11. 30.까지 원·피고 사이의 고용관계는 여전히 유효하게 존속하였다 할 것이고, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 조합이 이 사건 해고 통지 이후 원고의 근로제공의 수령을 거절하여 오고 있음을 인정할 수 있어 위 고용관계에 따른 원고의 근로제공의무는 피고 조합의 수령지체로 인하여 이행할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 원고는 피고 조합에게 반대급부인 보수의 지급을 구할 수 있다 할 것인바, 원고가 보수로 해고 당시 매월 150만 원을 지급받을 수 있었던 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고 조합은 원고에게 2011. 10. 1.부터 2011. 11. 30.까지의 임금 300만 원(=150만 원 × 2개월)을 지급할 의무가 있으므로 원고의 임금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다.

이에 대하여 피고는 원고가 피고 조합에서 근무한 일수는 15일에 불과하고, 피고는 위 기간의 보수를 계산하여 이미 원고에게 지급하였다고 항변하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 성금석(재판장) 곽태현 정하원