부산지방법원 2018. 5. 31. 선고 2017노3190 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 D에 관한 근로기준법위반의 점에 대한 공소를 기각하는 판결을 선고하였는데, 피고인은 원심판결 중 유죄부분에 관하여 사실오인 및 양형부당을 이유로 항소하였고, 검사는 항소하지 않았다. 따라서 원심이 피고인에 대하여 공소기각 판결을 한 부분은 그대로 분리·확정되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분만이 이 법원의 심판범위에 속한다.

피고인에 대한 원심의 형(벌금 2,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 그 명의로 이 사건 점포의 사용자등록을 마치고, 통장 관리 및 급여 지급 등 점포에 관한 자금 업무를 전적으로 담당한 점, ② 피고인은 적어도 H1호점을 운영한 사실은 인정하고, H 3호점에 관하여도 사전에 K과 수익금을 배분하기로 약정한 점, ③ 원심에서 직원인 I도 피고인이 이 사건 점포의 사장이라고 진술하였고, L도 이 사건 점포의 운영에 관하여 피고인이 최종적으로 결정하였다는 취지로 진술한 점, ④ 비록 K 또는 J가 H 3호점을 실질적으로 운영하였더라도, 피고인은 적어도 공동사용자로서 책임을 면할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 점포의 사용자인 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① I은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관되게 2015. 5. 6.부터 2016. 6. 26.까지 이 사건 점포에서 퇴직함이 없이 계속하여 근무하였다고 진술하고 있는 점(증거기록 76쪽, 공판기록 88, 91쪽), ② J는 원심에서 I이 급여 처리 때문에 한 달 동안 K이 운영하는 'N'로 옮겼다가 다시 'H'로 옮겼다고 진술(공판기록 105쪽)하여 I의 진술에 부합하는 점, ③ I의 진술을 뒷받침하는 사진 등의 객관적 자료(공판기록 127, 128쪽)가 제출된 점 등에 비추어 보면, I이 2015. 5. 6.부터 2016. 6. 26.까지 이 사건 점포에서 계속하여 근무한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① I은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관되게 H 1호점에서 1일 10시간, 1주 6일 근무를 하였고, H 3호점에서 평일 10시간, 금·토·일 10.5 시간을 근무하였다고 진술(증거기록 77쪽, 공판기록 90쪽)한 점, ② J도 원심에서 I이 추가 근무를 하였으나 기재하지 못한 것도 있다는 취지로 진술한 점(공판기록 105쪽), ③ K도 원심에서 근무시간표와 차이가 나는 부분에 대해 'I이 일을 더 했으면 더 했지 덜 하지는 않았다.'고 진술한 점(공판기록 161쪽), ④ I과 같이 근무하였던 D, O, P의 각 확인서도 I의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, I이 위 점포에서 초과 근무를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조).

위 인정사실에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 J가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

㉠ J는 근로감독관에게 최초로 진술하면서 피고인이 월급을 얼마 주겠다고 정한 것은 없었고, 최저임금으로 계산해보니 약 2,000만 원 정도가 되어 체불임금을 신고하는 것이라고 진술하였다(증거기록 18, 24쪽).

㉡ J는 이전 직장의 급여인 약 250만 원 정도를 받는 것으로 생각하고 일을 시작하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료는 없다.

㉡ 오히려 J는 원심에서 피고인에게 급여를 달라고 한 것이 아니라 정산을 요구했다는 취지로 진술(공판기록 103쪽)하였는데, 이러한 진술은 J가 근로자라는 주장과 정면으로 배치된다.

㉠ K은 수사기관에서 피고인이 H 3호점에 관하여 손을 놓고는 대부분의 업무를 스스로 하였으며, 직원의 면접, 채용, 교육, 운영까지 담당하였다고 진술하였다(증거기록 71쪽).

㉡ J도 수사기관에서 남편인 K이 H 3호점을 관리하였고, 피고인은 월 1회 정도왔다고 진술(증거기록 18쪽)하였고, 피고인도 H 3호점에 월 1-2회 정도 왔다고 진술하였다(증거기록 38쪽).

㉠ J는 수사기관에서 피고인이 전화로 K에게 지시를 하면 K이 자신에게 일을 시킨다고 진술(증거기록 19쪽)하였을 뿐, 피고인이 자신에게 구체적으로 어떠한 지시, 감독을 하였는지에 대해서는 진술하지 않았다.

㉡ J는 피고인이 H의 어떤 지점에 근무하라고 자신에게 지시한 적이 없고, 매월 근무계획표를 보고 근무를 하는 것이라고 진술하였다. 또 그 근무계획표도 자신과 I이 함께 작성한다고 진술하였다(증거기록 51쪽).

㉠ J가 이 사건 점포에서 위와 같이 일을 하는 것은 통상적인 근로의 형태에 비추어 매우 이례적이며, J가 K 또는 자신의 계산으로 점포를 직접 운영한 것으로 보는 것이 합리적이다.

㉡ 오히려 J는 H 3호점이 K 또는 자신 소유의 점포라고 생각하였을 가능성이 높다.

㉠ K은 피고인이 운영하는 H에 투자하면서 사전에 피고인과 사이에 H의 수익금을 배분하기로 약정하였다.

㉡ H의 대표자인 피고인 명의로 H 3호점의 사업자등록을 한 것이지만, K과 J는 직원의 면접, 채용, 교육 등 점포의 실질적인 운영을 담당하였다.

㉢ K과 J는 커피 유통 및 로스팅 업체를 운영하고 있으므로 이 사건 점포에 커피 원두를 납품하게 되면 자신들이 운영하는 업체의 운영 및 수익에 도움이 되므로, 고정적인 납품처를 확보하기 위하여 피고인과 동업을 할 경제적인 동기가 충분하다.

그렇다면 원심판결 중 J에 관한 최저임금법위반의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있고, 위 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인에 대한 유죄부분은 전부 유지될 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.