부산지방법원 2018. 6. 27. 선고 2018나1312 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는, 2009. 1. 30.부터 2014. 5. 15.까지 계속하여 이 사건 식당에서 일하였는데 피고로부터 위 근로기간에 대한 퇴직금 12,921,362원을 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 위 퇴직금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 2009. 3. 20. 입사하여 2010. 2. 20.경 퇴사하였다가 2010. 8. 20. 다시 입사하여 2011. 8.경 퇴사한 후 2011. 8. 20. 다시 취직하여 2014. 5. 15. 퇴직하였으므로 원고의 퇴직금 산정을 위한 근로기간은 연속하여 1년 이상 근무한 2011. 8. 20.부터 2014. 5. 15.까지만 인정되어야 한다고 다툰다.

또한 피고는 원고에게 2009. 1. 30.부터 2014. 4.까지 매달 퇴직금 명목으로 임금의 10%에 해당하는 200,000원씩을 월급에 포함하여 분할 지급함으로써 합계 12,600,000원(= 200,000원 × 2009. 1. 30.부터 2014. 4.까지 63개월)을 지급하여 퇴직금을 모두 지급하였다고 주장한다. 아울러 만약 위 퇴직금 분할지급의 효력이 인정되지 않는다고 하더라도 원고는 피고에게 퇴직금 명목으로 지급받은 위 돈 및 그 지연손해금을 부당이득으로 반환하여야 할 의무가 있으므로, 피고는 원고에 대한 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.

먼저 원고의 계속 근로기간에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실 및 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정들을 종합하여 보면, 원고는 2009. 1. 30.부터 2014. 5. 15.까지 이 사건 식당에서 계속하여 근무하였다고 봄이 상당하다.

[제1심 증인 F의 증언을 믿기 어려운 점은 위에서 본 바와 같고, 그 외에 원고가 제출한 증거들을 모두 살펴보더라도 원고의 계속 근로기간에 관한 위 인정을 뒤집기 부족하고 달리 반증이 없으므로, 원고의 계속 근로기간이 2011. 8. 20.부터 2014. 5. 15.까지라는 피고의 주장은 받아들일 수 없다]

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있는데, 구체적으로 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정들을 종합하여 보면, 을 제1호증의 1 내지 9, 을 제5호증의 각 기재 및 제1심 증인 F의 증언만으로 원고와 피고 사이에 위에서 본 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하고, 그에 따라 피고가 원고에게 매월 퇴직금 명목으로 월급의 10%인 200,000원을 추가로 지급한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그러므로 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하고 그에 따라 퇴직금 명목으로 합계 12,600,000원을 지급하였음을 전제로 원고에게 퇴직금을 모두 지급하였다는 피고의 주장 및 위 돈 상당의 부당이득반환채권으로 원고의 퇴직금 채권과 상계한다는 피고의 주장은 모두 이유 없다.

갑 제1, 3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 식당에서 근무하는 동안 피고로부터 지급받지 못한 2015. 5.분 임금은 1,164,687원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 2015. 5.분 임금으로 1,164,687원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고가 원고를 피공탁자로 하여 2,000,000원을 공탁한 부분에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 피고의 원고에 대한 미지급 임금 및 퇴직금의 총액 산정에서 반영하므로 여기에서 별도로 판단하지 않는다).

갑 제1, 3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 식당에서 근무하는 동안 피고로부터 2011년부터 2014년까지 연차수당 합계 2,276,400원(= 2011년분 518,400원 + 2012년분 549,600원 + 2013년분 583,200원+ 2014년분 625,200원)을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 미지급 연차수당으로 위 2,276,400원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 2009년부터 2014년까지 원고에게 연차수당 및 보너스로 합계 10,400,000원[= 2009년 1,800,000원(주당 50,000원×36주) + 2010년 1,200,000원(주당 50,000원×24주) + 2011년 1,600,000원(주당 50,000원×32주) + 2012년 2,400,000원(주당 50,000원×48주) + 2013년 2,400,000원(주당 50,000원×48주) + 2014년 1,000,000원(주당 50,000원×20주)]을 지급하여 연차수당을 모두 지급하였다고 주장한다. 그러나 근로기준법에 의하면 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1일 이상의 유급휴일을 주어야 하고(근로기준법 제55조), 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하는바(근로기준법 제60조), 을 제4호증의 기재에 의하더라도 피고가 원고에게 월 2일의 휴일을 주고 원고가 그 휴일에 근무하는 경우 1일당 75,000원을 추가로 지급하였다는 것으로서 이는 주휴수당을 지급한 것으로 보일 뿐, 특별히 위 월 2일의 휴일을 연차유급휴가로 대체하기로 약정하였다거나 또는 미사용 연차유급휴가에 대하여 수당을 정산하여 지급하였다고 보이지 않고, 제출된 다른 증거들을 모두 살펴보더라도 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고가 2014. 5. 15. 예고를 하지 않고 원고를 해고한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1, 3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고로부터 지급받지 못한 해고예고수당은 1,250,400원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 미지급 해고예고수당으로 1,250,400원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

[아울러 위 인정사실에 을 제4호증 및 갑 제4호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 2014. 5. 15. 저녁 피고에게 개인적인 사정으로 2014. 5.말까지 일하고 그만두겠다고 말하자 피고는 원고에게 '전에 일하던 중국 아주머니가 돌아왔는데 그 아주머니가 다른 곳에 취직하면 사람 구하기가 힘드니 지금 그만두는 것이 낫겠다'고 말한 점 및 피고가 2014. 5. 16. 아침 퇴근하려는 원고에게 전화를 하여 그만두라고 말한 점 등을 더하여 보면, 제1심 증인 F의 증언만으로 피고가 원고를 해고하였다는 위 인정을 뒤집기 부족하고 달리 반증이 없으므로, 원고가 스스로 퇴사하였다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다]

피고가 원고에게 지급하지 않은 연차수당, 해고예고수당 등을 포함한 임금 및 퇴직금은 합계 17,612,849원(= 퇴직금 12,921,362원 + 2015. 5.분 임금 1,164,687원 + 연차수당 2,276,400원 + 해고예고수당 1,250,400원)이다.

한편 을 제3호증의 기재에 의하면, 피고가 2017. 4. 14. 피공탁자를 원고, 공탁원인사실을 2015. 5.분 임금으로 하여 부산지방법원 동부지원 2017년 금제677호로 2,000,000원을 공탁한 사실이 인정되고, 원고는 위 공탁금을 미지급 임금 및 퇴직금의 원금에서 공제하는 것에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고에게 임금 및 퇴직금으로 15,612,849원(= 17,612,849원 - 2,000,000원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는, 피고의 반소 청구가 원고의 심급의 이익을 해하는 경우에 해당하여 부적법하다고 주장한다.

민사소송법 제412조 제1항은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 '상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우'라 함은 반소 청구의 기초를이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064, 20071 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 본소는 원고와 피고 사이에 근로계약 관계를 전제로 하는 임금 및 퇴직금의 지급을 구하는 것이고, 이 사건 반소는 피고가 원고에게 근로계약 관계에 따라 퇴직금 명목으로 지급한 돈이 법률상 원인 없이 과다 지급되었으므로 그 금액 상당액을 부당이득으로 반환하라는 청구인바, 이미 제1심에서 원고와 피고 사이의 근로계약의 효력 및 체결 경위, 퇴직금 분할 약정 등 반소 청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 심리되었다. 따라서 피고의 반소는 원고에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우에 해당된다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 본안 전 항변은 이유 없다.

피고는, 2009. 1. 30.부터 2014. 4.경까지 63개월간 피고에게 퇴직금 명목으로 매월 월급의 10%에 해당하는 200,000원씩 합계 12,600,000원을 지급하였는데, 이에 대하여 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 않는다면, 원고가 법률상 원인없이 위 12,600,000원을 상당의 이득을 얻은 것이므로 이를 피고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.

그러나 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도 원고와 피고 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하고, 그에 따라 피고가 원고에게 매월 퇴직금 명목으로 월 급여 외에 월급의 10%를 추가로 지급한 사실을 인정할 증거가 없는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그러므로 피고는 원고에게 임금 및 퇴직금으로 15,612,849원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날인 2014. 5. 15.로부터 14일이 경과한 다음 날임이 역수상 명백한 2014. 5. 30.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하고, 이 법원에서 제기한 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 장성훈(재판장) 김문성 손주희