부산지방법원 2018. 7. 13. 선고 2018노222 판결

피고인은 F과 용역계약을 체결하고, F은 용역계약에 따라 주차장을 운영하고 피고인으로부터 수익을 지급받았던 것이지 피고인에게 고용된 근로자에 해당하지 않는다. 또한 F은 주차장의 경비, 주차비 징수와 같은 일을 한 단순 노무종사자로서 최저임금법 및 고용노동부 장관 고시(최저임금 고시)에 따른 최저임금 적용 대상에 해당하지 않고 별도의 최저임금을 정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 F을 최저임금이 적용되는 근로자로 보아 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

설령 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도5385 판결 참조).

따라서 F이 단순 노무업무만을 제공하는 종사자에 해당하더라도 최저임금법 제5조 제1항이 정한 최저임금을 지급하여야 하는 것이고, 설령 피고인이 F이 구 최저임금법 제5조 제2항이 정한 감시·단속적 근로 종사자임을 주장하는 취지로 보더라도, F에 대하여 감시·단속적 근로 종사자로서 동법이 정한 고용노동부장관의 승인을 받았다고 볼 아무런 사정이 없으므로, 최저임금 전액을 지급하여야 한다.<1>

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피고인이 피해자와 사이에 미지급 임금 및 퇴직금 중 상당한 금액을 지급하기로 합의하고, 그에 따라 피해자에게 합의된 미지급 임금 등을 전부 지급한 점, 현재 건강상태가 매우 좋지 못한 점 등은 참작할 사정이나, 피고인이 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 아니하여 개전의 정이 미흡한 점, 동종 전력이 다수 있는 점 등은 불리한 정상이다.

원심은 이러한 정상들을 모두 참작하여 형을 정한 것으로 보이고, 당심에서 원심의 형을 달리 정할 만한 양형조건의 변경이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무겁다고 할 수 없다. 피고인의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결 '범죄사실'란 중 제2항 부분을 삭제하는 것으로 경정한다).

판사 문춘언(재판장) 이재욱 허성민

각주1) 현행 최저임금법(2017. 9. 19. 법률 14900호로 개정된 것) 제5조 제2항은 '1년 이상의 기간을 정하여 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자로서 수습을 시작한 날부터 3개월 이내인 자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있다. 다만, 단순노무업무로 고용노동부장관이 정하여 고시한 직종에 종사하는 근로자는 제외한다'고 규정하고 있다. 위 법률의 개정 이유는 '단순노무업무의 경우 기능숙련 기간이 필요하지 아니하여 최저임금을 감액 지급할 필요가 없으므로, 최저임금 전액을 지급하도록 하는 취지'이므로, 이러한 사정에 비추어도, 단순노무업무 종사자에 해당한다는 이유로 최저임금 전액을 지급하지 않을 수는 없다.