부산지방법원 2021. 9. 10. 선고 2020나60147 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 9, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고가 운영하는 C에 입사하여 2017. 11. 6.부터 2018. 11. 10.까지 근무하였으나, 아래와 같이 피고는 원고에게 휴일근로수당 및 원고가 영업을 성사시킨 계약에 대한 성과급을 지급하지 아니하였고 그 외에도 주차비, 식대, 해고예고수당 등 합계 3,894,799원을 지급하지 아니하였고, 위와 같은 부당해고 등 피고의 위법한 행위로 원고가 10,000,000원 상당의 정신적 손해를 입은 바, 피고는 원고에게 위 금원 합계 13,894,799원을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 5인 미만 사업장의 경우 근로기준법상 야간, 휴일, 연장근로수당을 지급할 의무가 없을 뿐만 아니라, 원고와 사이에 휴일, 연장근로수당 등을 모두 임금에 포함하여 지급하기로 합의하였다고 주장한다.

근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 것이 원칙이나(근로기준법 제11조 제1항), 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장도 대통령령이 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부가 적용되고(근로기준법 제11조 제2항), 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 의하면 근로기준법 제56조 제2항은 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되지 않는다. 그러나 위 조문은 연장, 야간, 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50을 가산하여 지급하도록 하는 규정일 뿐, 휴일근로에 대한 임금 자체(즉 통상임금의 100분의 100)를 지급하지 아니하여도 된다는 규정이 아니므로, 피고는 원고에게 통상임금 상당의 휴일근로수당을 지급할 의무가 있다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

뿐만 아니라, 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없는바(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 등), 피고와 원고가 근로계약을 체결함에 있어 기본급과는 별도로 연장, 야간, 휴일근로수당 등 세부항목으로 나누어 지급하도록 약정을 하였다거나, 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있었다는 등의 사정이 존재하지 아니하므로, 임금에 제수당을 포함하여 지급하기로 한 합의는 근로기준법에 위반하여 무효이다. 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

갑 제2, 4, 9, 22호증(가지번호 포함), 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 원고의 영업을 통하여 2018년 7월경 D대 F 사업단(E학과)과 사이에 11,251,256원에 강의실 구축과 관련된 물품을, 같은 해 8월경 D대 인문대와 사이에 495,000원에 모니터 9대를, 그 무렵 G고등학교와 사이에 3,010,000원에 비디오프로젝터 등을, 같은 해 9월경 D대 산학협력단과 사이에 20,132,000원에 프로젝터 등을, 같은 달 D대 H대와 사이에 430,000원에 프로젝터 램프를 각 공급하기로 하는 계약을 각 체결한 사실, 원고와 피고가 근로계약을 체결할 당시 피고가 원고에게 월 매출액의 3%를 영업수당으로 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 성과급 합계 1,059,547원[=337,537원(=D대 F 사업단(E학과) 매출액 11,251,256원×3%) + 14,850원(=D대 인문대매출액 495,000원×3%) + 90,300원(=G고등학교 매출액 3,010,000원×3%) + 603,960원(=D대 산학협력단 매출액 20,132,000원×3%) + 12,900원(=D대 H대 매출액 430,000원 ×3%)]을 지급할 의무가 있다.

피고는 매출액이 1,000만 원 이상인 경우에만 영업수당을 지급하기로 합의하였다고 주장하나, 갑 제2, 22호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 제출한 근로계약서에는 위와 같은 조건이 존재하나, 원고가 제출한 근로계약서에는 위와 같은 조건이 명시되어 있지 아니한 점, 피고는 2018. 6. 중순경 원고의 동의하에 추가한 것이라고 주장하나 이와 관련된 아무런 객관적인 자료가 제출되지 아니하였을 뿐만 아니라 원고가 굳이 불리한 조건으로 계약을 변경하였을 것이라고 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 고려할 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고의 위 주장과 같은 합의가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고는 원고에게 성과급 합계 455,587원(=1,059,547원 - 603,960원)을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제6호증(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고와 사이에 체결한 근로계약에 따른 지급기일에 임금을 지급하지 아니하고 별지 기재와 같이 임금 지급을 지체한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 별지 기재와 같은 체불이자 10,835원을 지급할 의무가 있다.

갑 제22, 31, 32호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2018. 10. 17. 주차비로 70,000원, 2018. 10. 23. 식비로 7,400원을 각 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 주차비 및 식대 합계 77,400원을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고로부터 2018. 11월분 임금 181,180원을 지급받지 못하였다고 주장하나, 갑 제22호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2018년 11월분의 임금 중 미지급된 금액은 430,256원인데, 피고가 2018. 12. 17. 원고에게 위 430,256원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고의 2018년 11월분 임금은 모두 지급되었다고 할 것이다. 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

살피건대, 갑 제9호증에 의하면, 부산지방고용노동청이 피고가 원고에게 2,000,000원의 해고예고수당을 지급하지 아니하였다는 내용의 체불임금확인서를 발행한 사실은 인정되나, 갑 제7, 8호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 제출한 해고통지서에서 해고 통지일이 2018. 10. 10.로 기재되어 있는 점, ② 원고와 피고 사이의 녹취록에 의하면 피고가 2018. 10. 10. 최종적으로 해고통지를 하였다는 취지의 진술이 기재되어 있으며 피고가 제출한 녹취록과도 일치하는 점, ③ 원고는 2018. 11. 10. 퇴사한 점 등을 종합하여 고려할 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장과 같이 피고가 퇴사일로부터 1달 전에 해고 예고통지를 하지 아니하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

원고는 피고가 원고에게 퇴직금 이자 57,592원을 지급하지 아니하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고는 피고가 원고를 부당해고하였고, 거짓으로 구인광고를 하였으며, 임금체불 수사과정에서 피고가 원고의 명예를 훼손하였고, 근로기준법에 따른 근로계약서를 작성하지 않았다는 이유로 원고가 정신적 고통을 받았다고 주장하며, 10,000,000원의 위자료를 구하고 있다.

살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 거짓으로 구인광고를 하거나, 원고를 위법하게 부당해고하거나 원고에 대한 명예훼손행위를 하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

다만, 을 제16호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 형사판결에서 피고가 원고와 근로계약을 체결하면서 근로조건을 명시한 근로계약서를 작성하지 아니하여 근로기준법을 위반하였다는 범죄사실에 대하여도 유죄를 선고받아 확정된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 근로기준법에 따른 근로계약서를 작성하지 아니하여 원고에 대한 불법행위를 하였으므로, 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적인 손해를 배상할 책임이 있다.

이에 원고와 피고의 관계, 불법행위의 내용과 정도, 원고가 받았을 정신적 고통에 피고가 2018년 6월경 일부 내용이 기재된 근로계약서를 작성한 점 등 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 위자료 액수를 100,000원으로 정한다.

따라서 피고는 원고에게 764,576원(=휴일근로수당 120,754원 + 성과급 455,587원 + 체불임금 이자 10,835원 + 주차비 및 식대 77,400원 + 위자료 100,000원) 및 그 중 원고의 근로와 관련된 임금, 보상금, 그 밖의 금품에 해당하는 664,576원(위자료 100,000원을 제외한 나머지 금액)에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 4. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 9. 10.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을[원고는 2019. 4. 3.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 근로기준법 제37조 제2항 및 근로기준법 시행령 제18조 제3호는 '지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대해서는 연 20%의 비율에 따른 지연손해금을 적용하지 않는다'고 규정하고 있는바, 이 법원 판결 선고일까지는 연 20%가 아니라(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결 등 참조) 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 적용한다], 위자료 100,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 4. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 9. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍준서(재판장) 권현영 조윤정