부산지방법원 2021. 7. 23. 선고 2020나62778 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

C은 상시 근로자수 4인 이하 사업장이었으나, 원고와 피고는 2003. 3. 4. 원고가 입사했을 시 퇴직금을 지급하기로 구두로 근로계약을 하였다(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다).

퇴직금 산정 방법에 대하여, ① 근로기간은 2003. 3. 4.부터 2018. 9. 30.까지로 5,690일이고, ② 평균임금과 관련하여 2018. 8월은 피고의 귀책사유로 휴업기간이 많아진 것이므로, 원고가 근로한 마지막 세달 중 8월을 제외한 7월, 9월 두 달간의 급여로 산정해야 한다.

따라서, 피고는 원고에게 미지급한 퇴직금 20,083,761원{=44,083,761원(=94,262.29원 ×30일×5,690일/365일)–기지급한 24,000,000원} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 따라 원고의 퇴직금을 산정하면 27,554,794원(=1일 평균임금 80,978.26원×30일 ×4,140일/365일)인데, 피고는 원고에게 이 사건 확인서 상의 대여금 14,000,000원을 포함하여 이를 초과하는 28,000,000원을 퇴직금으로 지급하였으므로, 원고의 청구는 부당하다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 더하여 갑 제7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 원고는 2003. 3. 4.부터 피고의 근로자로 일하였다는 사실을 인정할 수 있다.

근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미한다고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호는 ‘법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간’을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 규정하고 있다. 한편 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조). 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호는 ‘법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간’을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우’라 함은 사용자가 책임 있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리키는 것이다(대법원 1986. 10. 14. 선고 86도611 판결 참조).

이 사건에 돌아와 살피건대, 깁 제6호증의 음성만으로는 피고가 책임 있는 사유로 인하여 원고로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 되었다거나 원고가 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제3, 5호증의 각 기재에 의하면, 매년 8월경 원고의 급여가 감소하는 것은 매년 반복되는 현상으로 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었다고 보기는 어려운 점이 인정될 뿐이다.

따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.

갑 제1 내지 3호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 2013. 9. 9. 14,000,000원, 2017. 4. 4. 2,000,000원, 2019. 1. 11. 5,000,000원, 2019. 4. 17. 2,000,000원, 2019. 5. 13. 1,000,000원, 2019. 8. 5. 2,000,000원, 2020. 2. 3. 2,000,000원 합계 28,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 원고에게 미지급한 퇴직금은 위 37,235,515원에서 기지급받은 28,000,000원을 공제한 나머지인 9,235,515원(=37,235,515원-28,000,000원)이 된다.

이에 대하여 원고는 2013. 9. 9. 실제로 지급받은 금액은 10,000,000원이라고 주장한다.

갑 제3호증의 기재에 의하면, 원고 명의 계좌로 C 명의로 10,000,000원이 입금된 사실은 인정되나, 한편, 갑 제2호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 원고가 2013. 9. 9. 차용금 14,000,000원으로 기재한 차용증을 작성하였는데, 위 차용증에 ‘변제방법은 C 퇴직시 퇴직금에서 일천사백만원을 제한다’라고 기재한 점, 이 사건 확인서에도 차용금은 14,000,000원으로 기재되어 있는 점, 원고가 퇴직시까지 위 차용증 등에 대하여 별다른 이의를 제기하지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 원고의 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 9,235,515원 및 이에 대하여 퇴직금 지급사유가 발생한 날로부터 14일이 경과한 다음 날<1>인 2018. 10. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 7. 23.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 인용한 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 조윤정(재판장) 홍준서 권현영

각주1) 근로기준법 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이므로, 2018. 10. 1.부터 2018. 10. 14.까지의 지연손해금을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.