부산지방법원 2022. 11. 10. 선고 2021가합43718 판결

피고는 강릉시 C에서 상시 400여명의 근로자를 고용하여 B병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하는 의료법인이고, 원고는 2016. 7. 25. 피고에 입사하여 전산실 실장으로 근무한 사람이다.

피고의 취업규칙(이하 ‘이 사건 취업규칙’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 채용 당시 계속근로의사 등 당사자의 진정한 의사, 근무기간의 장단 및 갱신 횟수, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두16901 판결 참조)

사용자가 취업규칙 등에 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리하였는데 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우, 위와 같은 당연퇴직사유를 규정한 취업규칙이 유효한 이상 그러한 사유의 발생만으로 그 사유발생일 또는 소정의 일자에 당연히 근로관계가 종료하는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007두2067 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 다음과 같은 사정 및 사실들을 종합하면, 원고의 정년 이후 원고와 피고 사이에는 묵시적 합의에 의하여 근로기간의 정함이 없는 새로운 근로계약을 체결되었고, 이런 상황에서 원고의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계의 종료를 통보한 이 사건 해고통보는 해고에 해당한다고 보인다(정년 이후 근로계약의 성격에 대하여 원고의 주위적 주장을 받아들이는 이상 나머지 주장들에 대해서는 살피지 아니한다).

앞서 본 원고가 정년이 지난 후에도 피고와의 근로관계를 계속 유지하였고 그 근로관계의 성격은 기간의 정함이 없는 계약이고, 이 사건 해고통보가 해고에 해당하는 점에다, 근로자가 정년이 지난 후에도 사용자의 동의 아래 기간의 정함이 없이 사용자와의 근로관계를 계속 유지하여 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 당해 근로자가 정년이 지났다거나 고령이라는 이유만으로 근로관계를 해지할 수는 없고, 당해 근로자를 해고하기 위해서는 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 하는데(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12809 판결 참조), 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 주장하는 징계사유가 존재한다거나 그것이 취업규칙 제17조에서 정한 해고사유에 해당한다는 점을 인정하기 어려운 점, 취업규칙 제17조에 따르면 징계해고시 인사위원회 심의를 거쳐야 함에도 피고가 원고에 대하여 이 사건 해고통보를 하는 과정에서 그 절차를 거치지 아니하였음은 물론, 서면이 아닌 구두로 이를 통보한 점 등을 보태어 보면, 이 사건 해고통보는 근로기준법 및 취업규칙을 위반한 중대한 하자가 있어 무효이다.

피고는 원고의 정년 이후에 원고와 피고 사이에 새로운 근로계약이 체결된 것이라 하더라도, 이는 고용기간 약정이 없는 고용계약이 되는 것이므로 피고는 민법 제660조에 의하여 언제든지 위 근로계약을 해지할 수 있다고 주장하나, 위 민법 조항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용할 수 있는 것으로 근로기준법이 적용되는 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장’임이 분명한 피고에게 적용될 것은 아니다.

나아가 위와 같이 피고가 이 사건 해고의 효력에 대하여 다투고 있는 이상 원고에게는 이 사건 해고 무효의 확인을 구할 이익도 있다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

살피건대, 인정사실, 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 다음의 사정 및 사실들을 종합하면, 피고가 원고에게 매월 기본급과 함께 지급한 연장수당, 휴일수당, 직책수당(2018. 7.부터 지급)은 모두 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다.

앞서 살펴본 바와 같이 원고의 통상임금에 기본급, 연장수당, 휴일수당, 직책수당이 모두 포함되므로, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 원고의 월급 통상임금은 각 ① 2018. 1.부터 2018. 6.까지는 4,650,000원, ② 2018. 7.부터는 2018. 12.까지는 4,800,000원, ③ 2019. 1.부터 2021. 1.까지는 4,900,000원이다.

근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호에 따르면 월급 금액으로 정한 통상임금의 경우 시간급 통상임금은 ‘통상임금 월급금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액’으로 계산하도록 하고 있는데, 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 209시간이고 이에 대해서는 피고도 다투지 아니하므로(또한, 피고 역시 원고에게 지급한 휴일근로수당을 보면 피고가 통상임금으로 인정한 기본급을 209로 나누어 시간급 통상임금을 정한 것으로 보인다) 이에 따라 계산한다. 결국 원고의 재산정 시간급 통상임금은 ① 2018. 1.부터 2018. 6.까지는 22,248원(= 4,650,000 / 209, 원 단위 미만 버림, 이하 같다), ② 2018. 7.부터는 2018. 12.까지는 22,966원(= 4,800,000원 / 209), ③ 2019. 1.부터 2021. 1.까지는 23,444원(= 4,900,000원 / 209)이 된다.

원고는 2018. 5. 8시간, 2019. 5. 8시간, 2020. 4. 4시간, 2020. 5. 4시간의 휴일근로에 대하여 미지급 휴일근무수당, 즉 기 지급받은 휴일근무수당과 통상임금을 재산정하여 계산한 휴일근무수당의 차액을 구하므로 살피건대, 갑 제6호증에 따르면 원고가 위와 같이 휴일근무를 하였음과 이에 대해 지급받은 휴일근무수당은 아래 표 해당 항목 내역과 같으므로 재산정 시간급 통상임금에 따라 계산한 원고의 휴일근무수당에서 기지급받은 금액을 뺀 미지급 휴일근무수당의 합계는 292,872원(= 91,896 + 100,488원 + 50,244원 + 50,244원)이다.

원고는 2019. 3. 월급여와 함께 지급받았던 2018년 미사용 연차에 대하여 미지급 연차수당, 즉 기지급받은 연차수당과 통상임금을 재산정하여 계산한 연차수당의 차액을 구하므로 살피건대, 갑 제6, 8호증, 변론 전체의 취지에 따르면 2018년 미사용 연차일수가 17.5일이고 피고가 2019. 3.경 원고에게 연차수당으로 합계 2,042,600원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 재산정 시간급 통상임금에 따라 계산한 연차수당 3,215,240원(= 2018. 12. 통상시급 22,966원 × 8시간 × 17.5일)에서 원고가 지급받았음을 자인하고 있는 연차수당 2,042,600을 공제하면 원고에 대한 미지급 연차수당은 1,172,640원(= 3,215,240원 – 2,042,600원)이 된다.

이 사건 취업규칙 제18조 제2호가 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 규정하고 있는 사실, 원고가 해고될 무렵 원고에 대한 통상시급이 23,444원인 사실은 모두 앞서 본 바와 같은바, 이에 따라 원고에 대한 30일분의 통상임금을 산정하면 5,626,560원[= 1일분 통상임금 187,552원(= 23,444원 × 8시간) × 30일]이 된다. 한편 원고가 피고로부터 해고예고수당 4,900,000원을 이미 지급받은 사실을 자인하고 있으므로, 결국 원고에 대한 해고예고수당 차액분은 726,560원(= 5,626,560원 – 4,900,000원)이다.

결국 재산정 통상임금을 기초로 산정한 피고의 원고에 대한 미지급 임금은 합계 2,192,072원(= 휴일근무수당 차액분 292,872원 + 연차휴가수당 차액분 1,172,640원 + 해고예고수당 차액분 726,560원)이 되고, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 금액을 지급할 의무가 있다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결).

이 사건 해고가 무효인 이상 피고는 원고에게 원고가 해고된 다음날인 2021. 2. 1.부터 앞서 본 원고의 복직시까지 원고가 정상적으로 근무하였다면 지급받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

원고가 해고된 2021. 1.경을 기준으로 원고의 임금이 월 4,900,000원(= 기본급 3,150,000원 + 연장수당 413,370원 + 휴일수당 1,186,630원 + 직책수당 150,000원)인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 해고 이후의 임금 역시 같은 금액일 것으로 추정할 수 있다(임금 금액에 대해서는 피고도 명시적으로 다투지 않는다). 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2021. 2. 1.부터 이 사건 변론종결 직전인 2022. 7. 31.까지의 월 급여 합계 88,200,000원(= 4,900,000원 × 18개월)과 2022. 8. 1.부터 원고의 복직시까지 월 4,900,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결, 2014. 12. 11. 선고 2011다77290 판결 등 참조).

피고는 원고와 피고 사이의 근로계약은 해고에 의해서가 아니라 근로계약의 만료로 종료된 것이므로 피고가 원고에게 지급한 해고예고수당은 법률상 원인 없이 지급한 것이라고 주장하나, 이 사건 해고통보가 해고에 해당하는 점은 앞서 본 바와 같고, 근로기준법 제26조 본문에 따라 사용자가 근로자를 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때 근로자에게 지급하는 해고예고수당은 해고가 유효한지 여부와 관계 없이 지급되어야 하는 돈이고, 그 해고가 부당해고에 해당하여 효력이 없다고 하더라도 근로자가 해고예고수당을 지급받을 법률상 원인이 없다고 볼 수 없으므로(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 참조), 피고가 이 사건 해고 당시 해고예고의무를 이행하지 않음으로써 원고에게 지급한 해고예고수당은 이 사건 해고가 무효라고 하더라도 법률상 원인 없이 지급된 것이라고 할 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 상계 주장은 이와 같이 그 자동채권의 존재가 인정되지 않는 이상, 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이 사건 근로계약에 따른 원고의 피고에 대한 근로관계가 2019. 8. 31. 정년으로 자동소멸되면서 원고가 피고에서 당연 퇴직하였고 정년 이후 기간의 정함이 없는 새로운 근로계약이 계속되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고가 2021. 1. 31.자 이 사건 해고 이후에 원고에게 지급한 퇴직금은 2019. 8. 31. 퇴직시를 기준으로 계산된 퇴직금의 범위 내에서는 유효하고, 이를 초과하는 금액은 원고의 피고에 대한 부당이득이라 할 것이다. 이에 2019. 8. 31.기준 퇴직금에 대하여 보건대, 원고가 피고로부터 지급받은 퇴직금이 22,629,230원인 점에 대해 다툼이 없고, 원고의 퇴직급 지급규정이 명시적으로 드러나지 않았으나 2021. 1. 31. 및 2019. 8. 31. 기준 각 직전 3개월의 임금 및 직전 3개월의 일수가 동일하므로, 2021. 1. 31. 퇴직 기준으로 지급된 22,629,230원을 이 사건 근로계약 시작일인 2016. 7. 25.부터 2021. 1. 31.까지의 근무일수 1,652일에서 2016. 7. 25.부터 2019. 8. 31.까지의 근무일수 1,133일의 비율로 곱한 금액 15,519,925원[= 22,629,230원 × (1,133/1,652)]으로 인정할 수 있다.

따라서 원고의 부당이득으로 인정할 수 있는 퇴직금은 7,109,305원(= 22,629,230원 – 15,519,925원)이고, 이를 대등액에서 상계한다는 의사가 표시된 피고의 2021. 10. 15.자 준비서면이 2021. 10. 15. 원고에게 도달한 이 사건에서, 재산정 통상임금을 기초로 산정한 미지급 임금 2,192,072원 및 피고의 부당해고로 인한 미지급 임금 88,200,000원은 위 부당이득금 7,109,305원의 범위 내에서 소멸하였다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 83,282,767원(= 2,192,072 + 88,200,000원 – 7,109,305원)과 2022. 8. 1.부터 원고의 복직시까지 월 4,900,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김현석(재판장) 위은숙 황지현

각주1) 피고는 2021. 5. 26.자 답변서에서는 ‘원고의 연장된 정년을 더 이상 연장하지 않기로 결정하여 이를 원고에게 통보하면서 그 표현을 해고라 하였을 뿐’이라고 주장하였고, 2021. 10. 15.자 준비서면에서는 ‘2021. 1. 31. 해고통보를 함으로써 근로관계를 종료시켰다’고 주장하였는바, ‘해고’를 통보한 사실 자체는 인정하고 있다.

각주2) 원고는 2020년 발생하여 미사용한 연차 13.5개에 대한 부분은 이 사건 청구에 포함하지 아니하였다.

각주3) = 17.5일 중 10일에 대한 연차수당 1,110,050원[= 2016년 1일 연차수당 111,005원(= 통상임금 2,900,000원 ÷ 209시간 × 8시간) × 10일] + 나머지 7.5일에 대한 연차수당 875,595원[ = 2017년 1일 연차수당 116,746원(= 통상임금 3,050,000원 ÷ 209시간 × 8시간) × 7.5일]

각주4) 이 사건 근로계약서 ‘[기타 근로 조건] 본 계약서상에 명시되지 않은 사항은 근로기준법 및 취업규칙에 따른다.’

각주5) (1주 소정근로시간 40시간 + 주휴일시간 8시간) × [365 / (12 × 7)] = 208.57 (소수 둘째자리 버림), 원고가 209시간으로 청구하고 있으므로 이에 따름.

각주6) 재산정 시간급 통상임금 × 휴일근무시간 × 1.5