부산지방법원 2022. 6. 29. 선고 2021고정855 판결

부산지방법원

판결

사건

2021고정855

판결선고

2022. 6. 29.

피고인은 부산 부산진구 B 소재 건물 지하1층에 있는 C식당 서면태화점 및 D 소재 건물 1층에 있는 E식당 서면태화점을 함께 운영하는 사람으로서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하여 음식업을 하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 9. 17.부터 2021. 1. 19.까지 위 2개 사업장에서 근무하다가 퇴직한 F의 임금 합계 3,515,118원을 당사자 간의 합의에 따른 지급기일의 연장 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간 등 근로기준법에서 정하는 근로조건에 관한 사항을 명시하여야 하고 위 근로조건에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 9. 17.경 F과 근로계약을 체결하면서 위와 같은 근로조건에 관한 사항이 명시된 서면을 F에게 교부하지 아니하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조 본문(금품 청산의무 불이행의 점, 벌금형 선택), 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건 명시의무 불이행의 점)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 금품 청산의무 불이행으로 인한 근로기준법위반죄에 정한 형에 위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서 경합범 가중)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 2020. 9. 17.부터 2021. 1.19.까지 사이에 부산 부산진구 B 소재 건물에서 지하 1층의 C식당 서면태화점과 지상1층의 E식당 서면태화점을 실질적으로 운영한 사람은 피고인인 사실, ② F은 2020. 2.경부터 2020. 9. 16.경까지 위 E식당 서면태화점에서 파트타임으로 일을 하다가 C식당 서면태화점의 개업일인 2020. 9. 17.경 C식당 서면태화점의 정규직원으로 고용된 사실, ③ 위와 같이 피고인이 위 건물 1층에서 수년 동안 E식당을 운영하다가 2020. 9. 17.경 같은 건물 지하 1층에서 C식당 서면태화점을 개업하면서 정규직원으로 F 1명을 채용하였으나, 코로나19의 영향으로 영업이 잘 되지 않자, 피고인은 C식당 서면태화점의개업 초반부터 F에게 C식당 서면태화점의 주방 업무, 마감 업무 외에 E식당 서면태화점의 홀서빙 업무, 배달 음식 포장 업무, 마감 업무 등도 하라고 지시한 사실, ④ 이에 F은 E식당 서면태화점의 사업자등록 명의자인 ‘G’(피고인의 배우자)가 아닌 ‘피고인’의 위와 같은 지시에 따라 C식당 서면태화점의 업무뿐 아니라 E식당 서면태화점의 업무도 하였는데, C식당 서면태화점보다는 E식당 서면태화점에서 일하는 시간이 훨씬 많았던 사실, ⑤ 판시 범죄사실 기재 기간 동안 C식당 서면태화점의 상시근로자는 F 1명이었고 E식당 서면태화점의 상시근로자는 F을 제외할 경우 4명이었던 사실, ⑥ 판시 범죄사실 기재 기간 동안 F의 월급은 “E식당 ”명의 계좌에서 이체(2020년 12월, 2021년 1월 등)되기도 하였고, “C식당” 명의 계좌에서 이체(2020년 10월, 2020년 11월 등)되기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 인정사실 및 C식당 서면태화점과 E식당 서면태화점의 회계, 인사관리 등이 명확하게 구분되어 운영되었음을 인정할 아무런 자료도 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, F이 근무하였던 C식당 서면태화점과 E식당 서면태화점은 모두 피고인 운영의 하나의 사업장으로 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

⑴ 관련 법리

감시․단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결<1> 등 참조).

⑵ 구체적 판단

근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하는 점에 비추어 볼 때, 근로시간의 산정이 어려운 경우로 인정하는 것은 엄격히 제한되어야 할 필요가 있다.

대법원이 근로시간 산정이 어려운 사업장 내 근로의 예로 포괄임금제의 대상이 된다고 본 근로자의 유형은 매일의 기상조건에 따라 근로시간이 달라지는 염전회사 직원(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카15939 판결), 극심한 더위와 빈번한 모래바람현상 등으로 인하여 매일 똑같은 시간을 근무하기가 어려운 해외건설공사현장의 근로자(대법원 1991. 4. 23. 선고 89다카32118 판결) 등이다.

대법원이 단속적 근로(근로가 간헐적·단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무를 의미한다. 근로기준법 시행규칙 제10조 제3항)의 예로 보아 포괄임금제의 대상이 된다고 본 근로자의 유형은 아파트 보일러공(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1050 판결), 한국과학기술연구원의 보일러 운전기사(대법원 2002. 8. 27. 선고 2000다65383, 65390 판결), 지하철공사의 기능직(신호보안직, 대법원 1998. 2. 27. 선고 96다4534 판결) 등이다.

이 사건 근로자인 F은 매일 거의 일정한 시간대에 출·퇴근하여 사업장 내에서 주방일을 하거나 대기하면서 수시로 식당이용객을 응대하거나 바로 응대나 배달 포장일을 할 수 있도록 대기한 점에 비추어 볼 때, 위 근로가 단속적 근무에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 출·퇴근 시간 및 명확한 휴게시간 부여를 통하여 F의 근로시간을 산정하는 것이 충분히 가능하다고 할 것이므로, 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 피고인이 F과 체결한 포괄임금약정은 무효이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

⑴ 관련 법리

근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 근로시간에 포함된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016도12876 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 ‘근로시간’에 속하는지 ‘휴게시간’에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘․감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

⑵ 구체적 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① F이 일했던 위 두 식당에 손님들이 전혀 없고 배달 주문도 전혀 없어서 F이 실제로 아무런 일도 하지 않은 시간을 다 합할 경우 적지 않은 시간이 된다 하더라도, 고객이 방문하거나 주문을 하면 즉시 대응할 필요가 있는 음식점 업무의 특성에 비추어 볼 때, 이를 두고 F이 실질적으로 사용자인 피고인의 지휘․감독을 완전히 벗어나 외출도 가능할 정도의 자유로운 이용이 보장된 휴게시간을 가졌다고 인정할 수는 없는 점, ② 피고인이 F에게 F이 휴게시간으로 인정한 22시부터 23시까지의 1시간을 제외한 나머지 시간 중에 자유로운 이용이 보장된 휴게시간으로 부여한 시간이 있었음을 인정할 만한 자료를 제출하지 못하고 있는 점, ③ F이 근로계약 체결 당시 퇴근시간으로 정한 새벽 2시보다 수십 분 내지 1시간 정도 일찍 퇴근한 날도 10여 차례 있었던 것으로 보이나 그 경위 등에 비추어 보면 F이 무단으로 일찍 퇴근한 것이 아니라 피고인이 매장 손님과 배달 일이 없을 때 F에게 빨리 퇴근하라고 하여 F이 일찍 퇴근을 하였던 것으로 보이는바, 이는 사업자 측의 사정으로 근로자가 근로를 제공하지 못한 경우로 볼 수 있으므로 이러한 사정을 임금 산정 시 반영하여 임금 액수를 감액하는 것은 타당하지 않은 점, ④ 피고인이 2020. 9. 19.부터 2021. 1. 13.까지의 기간 동안에 퇴근 시간 무렵 이용한 택시비의 카드결제내역을 보면 피고인이 퇴근 시 이용한 택시요금은 거의 다 4,000원 정도였던 점에 비추어 피고인이 택시를 이용하여 귀가할 경우 걸리는 시간은 10분 이내로 보임에도 피고인이 퇴근시간인 새벽 2시로부터 30분이나 지난 새벽 2시 30분 이후에 택시요금을 결제한 횟수가 무려 30여 차례나 되는 것으로 보아 피고인의 퇴근시간이 새벽 2시를 넘긴 경우도 상당히 많았던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 이 법원에 2021. 7. 28.경 제출한 ‘공판절차 회부 요청서’에 ‘F의 근로시간은 불규칙적이기는 하나 1일 평균 근로시간이 10시간’이라고 기재했었던 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, F의 1일 근로시간은 9시간 이상으로 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 모두 받아들일 수 없다.

피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범죄전력, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단및 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하면 약식명령의 벌금액은 적정하다고 판단되고, 약식명령의 고지 후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없으므로, 약식명령의 벌금액을 그대로 유지하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 임수정

각주1) 골프장 내 식당(H 또는 I)에서 근무한 근로자들의 경우 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 아니하여 포 괄임금제의 적용대상이 아니므로 포괄임금약정은 무효라고 본 원심을 정당한 것으로 판단하였다.