서울고등법원 2011. 6. 30. 선고 2010누37973 판결

제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2010. 1. 5. 원고와 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)들 사이의 D 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재

⑴ 원고는 방송제작인력에 대한 수요가 유동적이기 때문에 필요한 인력의 상당 부분을 프리랜서로 사용할 수밖에 없었고, 이에 따라 참가인들은 보도제작국의 부서장이나 담당PD의 개인적 섭외를 통해 특정 방송프로그램의 제작을 위탁받은 자들로서 업무수행에 있어서 재량과 독립성이 인정되고 근무 시간이나 장소의 정함이 없으며 취업규칙의 적용을 받지 않을 뿐만 아니라 기본급이나 고정급도 별도로 정해진 바가 없었던 점 등에 비추어 참가인들을 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 이 사건 재심판정은 부당하다.

⑵ 설령, 참가인들이 근로기준법상의 근로자라고 하더라도, 원고와 참가인들 사이의 근로계약은 특정 방송프로그램의 제작에 있어 참가인들이 영상물 편집 등의 업무를 수행하면 원고가 그 대가를 지급하는 것을 내용으로 하는 것이어서 특정 방송프로그램의 편성 종료시까지만 효력이 있는 해제조건부 근로계약이라고 할 것이고, 위 계약은 해당 방송프로그램의 편성이 종료되면 당사자 사이의 별다른 의사표시 없이 당연히 종료된다고 할 것인바, 참가인들이 업무를 수행한 프로그램인 "G"는 "H"라는 명칭의 프로그램으로 변경되었다가 2010. 10. 7. 종국적으로 폐지되어 이 사건 재심판정 중 원직복직을 명하는 부분은 더 이상 실현이 불가능하게 되었으므로 당연히 취소되어야 하고, 임금 상당액의 지급을 명하는 부분도 원직 복직명령에 필연적으로 따르는 부수적인 것으로서 그 구체적인 수액은 민사소송절차에서 확정되어야 하므로 취소되어야 한다.

⑶ 또한, 원고가 보도제작 3부장 I의 명의로 참가인들에 대한 2009. 7. 23.자 '해고통보 철회요구에 대한 답변서'를 통하여 '참가인들이 파견직 전환거부의 의사를 명확히 하였으므로, 참가인들과의 계약을 2009. 6. 30.자로 해지하였다'는 의사를 확정적으로 표시하였는바, 원고로서는 위 답변서에 의하여 참가인들에게 근로기준법이 정한 바에 따라 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하였다고 할 것이어서 참가인들에 대한 해고 절차에 위법이 있다고 할 수 없다.

⑴ 참가인 C은 2002. 1. 12.부터, 참가인 B은 2003. 11. 1.부터 각 이 사건 근로관계 종료일까지 별다른 계약서 작성 없이 부서장과의 면접만을 치른 후 곧바로 원고의 제작PD로 근무하였다.

⑵ 참가인들은 2009. 7. 13.까지 원고의 보도제작 3부가 제작하여 방송한 별표 기재와 같은 프로그램의 제작PD로서 위 프로그램들의 제작에 참여하였는바('G'는 참가인들이 2009. 7. 13. 근로계약의 해지 통지를 받은 후인 2009. 11. 12.까지 방송되었다가 'H'라는 명칭으로 변경되어 2009. 11. 26.부터 2010. 10. 7.까지 방송된 후 폐지되었다), 위 각 프로그램들은 통상 1분 40초 분량의 프롤로그, 40초 분량의 예고, 그리고 1개에 약 8분 분량의 본편 아이템 5개로 구성되어 있다.

⑶ 위 프로그램들의 제작과정은, ① 기획 및 주제선정(기자 및 데스크가 프로그램의 성격 및 기본방향 확정)→② 조연출과 제작PD가 방송아이템에 관한 각종 방송자료 수집→③ 기자와 취재PD가 취재→④ 구성작가가 취재된 결과를 토대로 편집구성안을 작성하여 부서장의 수정과 승인을 받으면 제작PD가 편집구성안에 따라 사전제작물인 프롤로그와 예고 제작→⑤ 기사(원고) 작성(취재담당기자와 구성작가)→⑥ 기사 검수(취재데스크와 부서장이 원고를 수정하고 최종승인)→⑦ 취재담당기자가 기사의 내용을 읽은 오디오 테이프와 최종 원고를 가져오면 취재데스크 및 부서장의 최종적인 기획의도에 따라 제작PD가 VCR 가편집→⑧ 부서장의 지휘 아래 제작PD가 스튜디오 녹화 진행→⑨ 부서장의 편집내용 추가, 삭제, 변경 지시에 맞춰 제작PD가 최종가편집→⑩ 부서장, 차장의 지휘 아래 제작PD가 완성품 제작 등으로 되어 있다.

⑷ 위 프로그램 제작과 관련하여 참가인 B은 VCR 편집, 스튜디오녹화 디렉팅, 종합편집 디렉팅, 참가인 C은 VCR 편집, 스튜디오 녹화와 종합편집 코디네이터 업무를 맡아 왔는바, 그 업무를 구체적으로 설명하면 다음과 같다.

⑸ 원고의 보도제작국 보도제작 3부장 I이 작성한 참가인들의 1주간의 업무 일정은 다음과 같다.

⑹ 참가인들의 보수는 기본급이나 고정급이 따로 정해져 있지 않고 프로그램별로 별도로 책정되어서 참가인 B의 경우 'J' 제작시에는 회당 678,000원, 'K'는 회당 628,000원, 2005. 6. 16.부터는 회당 708,000원이었고 제작한 방송프로그램에 대한 제작비용정산이 이루어지는 시점에 부정기적으로 주급으로 수령하였다.

⑺ 참가인들은 'J'이 마지막으로 방영된 2004. 12. 27.부터 후속프로그램인 K가 처음 방송된 2005. 2. 25.까지 중 초기 3주가량은 업무가 없었으므로 보수를 수령하지 못하였으나, 'K'가 'G'로 개편될 당시 참가인들이 제작진들과 함께 새로운 포맷개발 및 아이템 선정, 첫 방송을 위한 사전취재 등을 위하여 6주 정도 사전제작준비에 참가하였는데 이때에는 비록 방송이 나가지는 않았으나 급여를 지급받는 등 근로관계 종료시까지 결방되는 주를 포함하여 매주 급여를 수령하였는바, 연도별 결방 횟수 및 급여 지급관계는 다음과 같다.

⑻ 원고는 참가인들에게 취업규칙이나 복무규정을 적용하지 않았고(따라서 참가인들이 업무를 게을리하거나 업무능력이 부족하더라도 해당 프로그램제작에서 제외할 수 있을 뿐 별도의 정식 징계 등의 조치가 예정되어 있지는 않았다), 출퇴근 관리 등 근태 관리를 한 적이 없으며 업무용 컴퓨터를 지급하지 않았고 회의실에 비치된 공용책상을 사용하게 하였고 직원용 출입증이 아닌 연예인의 매니저 등에게 지급하는 상시출입증을 지급하였으며 회사 이메일 계정을 부여하지도 않았고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였으며 건강보험 등 4대 사회보장보험에서 제외하였다.

⑼ 한편, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정되어 2007. 7. 1.부터 시행됨, 이하 '기간제법'이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항은 사용자는 다른 사정이 없는 한, 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있고, 이를 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주하도록 규정하고 있는바, 이에 따라 위 법률 시행 후 2년의 근무기간을 충족하는 대부분의 기간제 근로자들은 2009. 7. 1.부터 위 법률 조항의 적용을 받게 될 예정이었는데, 당시 국회는 기간제 근로자의 '사용기간 2년'을 연장할 것인지 여부에 대하여 위 법률의 개정 논의를 진행하고 있었다.

⑽ 그런데 위 법률의 개정 여부가 불확실해짐에 따라, 원고는 참가인들이 위 법률조항의 적용을 받는 것을 피하기 위하여 참가인들을 파견 근로자로 전환하여 계속 사용하기로 결정하고, 2009. 6. 15. 참가인 C(참가인들은 부부이다)에게 위 법률의 개정 여부에 따른 참가인들의 고용조건에 대해 설명하였으며, 위 법률이 원래대로 시행되게 되자 같은 해 6. 30. 참가인 C에게 파견 근로자로의 전환이 불가피함을 통보하였다.

⑾ 원고는 참가인 C이 파견직 전환에 대해 명백한 거부의사를 표시하지 않았다고 보고 같은 해 7. 1. 이후에도 계속해서 근무를 배정하였는데, 그 후 참가인들이 수차례 소속부서 및 인사부 면담을 거친 후에도 파견근로 계약서 작성을 거부함에 따라 2009. 7. 13. 참가인들에게 전화로 프리랜서계약을 해지한다고 통보하였다.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 갑 제9호증의 1 내지 6, 갑 제10호증의 1 내지 7, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12, 14호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3, 4, 을 제3, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

⑴ 참가인들이 근로기준법상의 근로자인지 여부에 관하여

㈎ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

㈏ 살피건대, 앞서 본 바와 같이 참가인들이 위 프로그램을 제작하는 동안 기본급이나 고정급의 정함이 없었고, 사업소득세가 원천징수되었으며, 사회보장제도와 관련하여 근로자로 인정받지 못하였다는 점, 나아가 취업규칙이나 복무규정을 적용받지 않았다는 점 등은 모두 원고가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 원고가 참가인들을 근로자로 인정하지 않겠다는 내심의 의사에서 비롯된 것으로서 그와 같은 사정들은 참가인들과 원고 간 근로관계의 실질을 평가함에 있어서 부차적인 요소에 불과하다.

또한, 원고가 참가인에게 회사용 전자메일 계정을 부여하지 않았고 업무용 컴퓨터를 지급하지 않았으며 직원용 출입증을 부여하지 않았다는 사정들도 원고로서는 그 실질이 어떻든 참가인들을 근로자로 인정하지 않기 위하여 근로자로 처우하였다고 오인될 만한 편의제공을 하지 않았던 데서 비롯된 것으로서 그와 같은 사정들이 근로관계의 실질을 판단하는 관건적 요소라고 보기 어렵다. 마찬가지로 참가인들이 업무를 게을리 하거나 그 능력이 부족하더라도 업무에서 배제될 뿐 징계 등 별도의 제재를 받는 것이 예정되지는 않았으나, 이는 원고가 참가인들에게 취업규칙이나 복무규정을 적용하지 않은 데 따른 것이고 업무 배제는 사실상 해고와 다름없어 징계보다도 더욱 가혹한 것으로서 이 역시 참가인들에 대한 원고의 처우 방식과 관련된 것이고, 참가인들 스스로 자신들을 프리랜서로 인정하고 있었다고 하여 근로관계의 실질이 달라지는 것도 아니어서 위와 같은 사정만으로 곧바로 참가인들을 독립된 사업자로 볼 수도 없다.

그밖에 원고가 참가인들에 대하여 정식 채용절차를 거치지 않았지만 마찬가지로 참가인들과 별도의 업무위탁계약을 체결한 바도 없었으므로 채용과정을 근거로 사용종속관계가 아니라고 볼 수는 없다.

결국, 참가인들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였는지 아니면 독립된 사업자로서 자신의 계산으로 사업을 영위하였는지 여부에 대한 판단은 앞서 본 법리의 나머지 부분들 즉 ㉠ 업무 내용을 사용자가 정하고 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ㉡ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ㉢ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, ㉣ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ㉤ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 등 원고와 참가인들이 처한 여러 경제적·사회적 조건을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

그런데 앞서 인정한 사실관계 및 그로부터 추론되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 참가인들을 독립된 사업자로 볼 만한 징표는 그리 많지 않은 반면 참가인들이 종속적 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 볼 만한 사정이 훨씬 많은 점에 비추어 참가인들을 원고의 근로자로 봄이 상당하다.

㉠ 업무의 내용 및 그 수행과정에 관하여 보건대, 참가인들이 수행한 업무는 프로그램 제작이라는 공동의 목표를 위하여 정규직 근로자들과 함께 유기적으로 결합하여 수행하는 것으로서 그중 일부분만 따로 떼어 내어 이를 독립된 사업자에게 업무위탁을 할 만한 성격으로 보이지 않는 점, 위 프로그램들은 사회적으로 민감한 시사프로그램으로서 단순히 몇 차례의 작업만으로 완성되는 것이 아니라 여러 단계의 제작과정과 협업과정을 거쳐야 되는 것이고 단계마다 원고의 기획의도에 맞도록 수정·보완의 과정을 거쳐야 하므로, 그 과정에서의 원고의 개입과 관여 및 그 정도는 업무위탁의 결과물에 대한 사전적 요구 및 사후적 평가나 건의의 수준을 넘어 일상적이고 지속적인 개입으로서 곧바로 참가인들의 업무를 구속하는 점을 고려하면, 참가인들의 업무수행과정에서 원고의 상당한 지휘·감독이 있었다고 평가하기에 충분하다.

㉡ 근무시간과 근무장소에 관하여 보건대, 참가인들이 제작하는 프로그램은 1주일에 1회씩 정기적으로 방송되므로 이에 따른 업무일정표가 사실상 꽉 짜여 있어서 그 흐름에 맞춰 업무를 하였고 편집을 위하여 밤샘 작업도 하는 점 등에 비추어 보면, 참가인들의 근무시간이 상대적으로 자유로웠다고 하더라도 이는 업무의 특성에서 비롯된 것이고 이는 참가인들과 함께 프로그램 제작에 참여하는 정규직 근로자도 마찬가지였을 것으로 보인다. 근무장소와 관련하여서도 참가인들의 업무 일정상 다른 장소에서 근무하는 것이 불가능하고 원고 소유의 편집장비 및 카메라, 스튜디오 등을 이용하여야 하였으므로 근무장소는 고정되어 있었고 참가인들이 임의로 선택할 여지는 없었다고 봄이 상당하다.

㉢ 작업도구의 소유관계, 업무의 대체가능성, 손익발생구조에 관하여 보건대, 참가인들은 그 업무를 수행하기 위하여 근로를 제공하는 것 외에 별도로 자본을 투자하거나 장비를 갖출 필요가 없었고, 참가인들 업무의 성격 및 원고가 참가인들을 선발한 경위에 비추어 참가인들이 그 업무를 직접 수행하지 않고 제3자를 고용하여 대행하게 한다는 것은 쉽게 상상하기 어려우며, 특별히 참가인들이 추가로 수취할 이윤도 없고 나아가 손실의 위험도 없었던 점에 비추어 참가인들을 독립된 사업자로 볼 만한 여지는 쉽게 찾기 어렵다.

㉣ 보수의 성격에 관하여 보건대, 참가인들은 프로그램 제작 횟수에 상응하여 일률적으로, 주급으로 급여를 수령하기는 하였으나 보수 자체에 있어서 특별히 변동이 있을 수 없고 2005년경 3회를 제외하고는 결방이 있더라도 고정적으로 급여를 지급받아 왔으며 급여가 근로시간과는 무관하게 책정되었으나 참가인들의 근무시간은 충분히 예측가능하고 근로시간의 장단에 있어서 그 변동이 크지 않은 점을 고려하면, 참가인들은 근로의 대가로 보수를 수령하였다고 봄이 상당하다.

㉤ 사용자에 대한 전속성, 근로제공의 계속성에 관하여 보건대, 참가인들은 정해진 프로그램의 제작 그리고 그 제작과정에서 자신들이 맡은 업무만을 처리하기는 하였으나 이는 정규직 근로자들과 별반 차이가 없었던 것으로 보이고, 1주 단위로 꽉 짜인 업무를 반복적으로 수행한 점에 비추어 참가인들이 다른 영업활동을 할만한 여유도 없었고 실제로 그렇게 한 바도 없었으므로 원고의 업무만을 전속적으로 한 것으로 인정되며, 참가인들이 근무한 6년 여간 3주가량을 제외하고는 계속하여 근무한 점에 비추어 근로제공의 계속성도 인정된다.

㈐ 소결론

따라서 참가인들을 원고의 근로자로 본 이 사건 재심판정은 일응 적법하다.

⑵ 원고와 참가인들 사이 근로계약의 성질

참가인들이 원고에게 고용된 근로자임은 앞서 본 바와 같은바, 원고는 참가인들과의 근로계약이 해제조건부 근로계약 또는 기간제 근로계약이라고 주장하고, 참가인들은 기간의 정함이 없는 근로계약이라고 주장하므로 이하에서 살핀다.

㈎ 관련 법리

근로기준법 제16조는 "근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다."라고 규정하고 있는바(기간제법 제4조 제1항 제1호는 같은 법 부칙 제2조에 의하여 2007. 7. 1. 전에 근로계약이 체결된 이 사건에 적용되지 않는다), 위 조항에서 말하는 "일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 근로계약"이라 함은 그 사업이 지속적으로 수행되는 사업으로서 1년에 완료하는 것이 불가능하다는 사실이 객관적으로 명백한 경우 그 사업의 완료시기까지를 계약기간으로 정하는 것을 의미하고, 이 경우 그 사업완료일이 사전에 명확히 정해진 경우뿐만 아니라 계약 기간 중 천재지변, 기후변화, 인력수급 및 경제환경 변동 등 당초 예측할 수 없는 일이 발생할 우려가 있어 계약기간을 사전에 명확히 하는 것이 불가능하거나 곤란한 경우 등 계약기간의 만료일이 불확정이거나 사업의 성질상 구체적인 사업완료일을 예측하기 어려운 경우라고 하더라도 그 사업완료일이 완전히 불확정적이거나 기간의 만료가 회사의 주관적 사정에 전적으로 의존하게 되는 경우가 아니고 사업완료일이 적어도 객관적으로 명확히 정해질 수 있는 경우라면 허용된다고 할 것이다.

이 같은 기간제 근로계약에 있어서, 장기의 근로기간을 정함으로 인하여 근로자가 퇴직의 자유를 제한당하게 됨으로써 장기간 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지할 목적으로 근로자 보호를 위하여 1년을 초과하는 근로계약기간 부분의 근로관계에 있어서 근로자에게 퇴직의 자유를 보장하려는 근로기준법 제16조의 입법취지에 비추어, 근로자는 일정한 사업완료를 계약기간으로 하는 기간제 근로계약의 기간 중이라도 민법 제659조 제1항에 따라 3년이 경과하면 언제든지 근로계약을 해지할 수 있다고 할 것이나, 사용자는 근로계약기간 중에는 민법 제659조 제1항의 규정에도 불구하고 근로기준법 제23조에 의하여 정당한 이유가 없는 한 근로자를 해고하지 못한다고 할 것이며, 한편 사업의 완료로 당초 근로계약에서 예정한 기간이 만료하면, 그 근로계약은 사용자의 해고조치 등 별도의 조처를 기다릴 필요없이 당연히 종료된다(대법원 1996. 8. 29. 선고 95다5783 전원합의체 판결 참조).

㈏ 위 인정사실과 앞서 든 증거들, 당심 증인 L의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, ① 참가인들이 원고의 정식 직원 채용절차를 거쳐 원고와 근로계약을 체결한 것이 아니고, 원고의 해당 프로그램 제작 부서장의 면접 또는 담당 PD와의 인연을 계기로 근무하기 시작한 점, ② 방송프로그램 제작을 위해서는 프로그램을 기획하고 관련 아이템을 구상하는 일에서부터 방송에 적합한 영상물로 만들기까지 방송대본 작성, 촬영, 음향, 조명, 무대장치, 의상, 편집 등 많은 분야에서 다양한 전문인력이 함께 제작에 관여함에도, 방송프로그램은 애당초 장기방영을 목적으로 기획되나 도중에 여러 사정으로 조기에 종영하는 경우도 있고, 그 반대의 경우도 빈번한 등 방송프로그램의 제작, 편성에 있어 상당한 변수가 존재하여 원고를 비롯한 방송사 입장에서는 어느 해당 방송프로그램의 제작을 위한 소요인력 예측이 매우 어려운 점, ③ 이에 원고를 비롯한 방송사들은 지금까지 관행적으로 방송사 인근의 방송제작 인력을 수시로 모집한 뒤 원고 소속의 부서장 또는 정식직원을 중심으로 방송프로그램 제작진을 구성하여 프로그램을 제작하여 왔던 점, ④ 참가인들이 원고의 보도제작 3부에서 근무하는 동안 참여한 위 나.⑵항 별표 기재 방송프로그램들을 비롯한 그 후속 프로그램인 'H'도 위와 같은 방식으로 제작, 방송되다가 위 'H' 프로그램이 폐지된 후에는 위 프로그램의 제작에 참여했던 원고 회사 소속 기자들은 종전의 근무지인 보도국으로 자리를 옮겼고, 정식 직원이 아닌 제작진들은 대부분 원고 회사를 떠난 것으로 보이는 점 등의 사정과 앞서 본 기간제 근로계약의 법리를 종합하여 보면, 참가인들과 원고 사이의 이 사건 근로계약은 원고와 참가인들이 당초 'J'이라는 심층취재 보도 프로그램의 제작 및 방송을 위한 기간제 근로계약을 체결하였다가 위 프로그램의 종료 후 이와 유사한 후속 프로그램이 계속되자, 다시 종전 근로내용의 유사성, 계속성 및 전문성 등을 감안하여 후속 프로그램의 제작 및 방송을 위한 새로운 기간제 근로계약(해당 프로그램의 제작 및 방송의 종료시점은 불확정적이나, 해당 프로그램의 방송 종료라는 사실은 처음부터 당연히 예정된 것이어서 방송 종료시점은 향후 객관적으로 명확히 정해질 수 있다)을 묵시적, 계속적으로 체결하여 왔다고 봄이 상당하므로, 결국 원고와 참가인들 사이의 근로계약은 2006. 7. 3.자로 'G' 프로그램의 제작을 위한 기간제 근로계약이라고 할 것이다.

㈐ 이에 대하여 참가인들은, 원고와 사이에 기간제 근로계약서를 작성한 바도 없고, 원고로부터 계약기간의 연장 또는 갱신 여부에 대한 문의를 받은 적도 없음을 들어 원고와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것이라고 주장하나, 근로계약은 근로 제공과 임금지급이라는 채권 채무의 성립을 목적으로 하는 채권계약으로 근로와 임금이 대가적 교환관계에 있는 유상 쌍무계약에 해당하고 계약의 체결시 특정한 형식을 요하지 않는 낙성, 불요식계약으로 실질적으로 근로관계의 성립을 목적으로 하는 계약인 이상, 민법상 도급 또는 위임의 형식을 갖는 계약도 그 명칭과 형식에 구애됨이 없이 근로계약으로 보게 되므로(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 참조), 기간제 근로계약이라고 하여 반드시 서면으로 그와 같은 내용의 근로계약서를 작성하여야 하는 것이 아니고, 원고와 참가인들 사이의 위와 같은 근로제공의 유형 등을 비롯한 근무조건들을 종합해보면, 원고와 참가인들 사이의 근로계약은 특정프로그램의 제작 및 방송을 위한 기간을 정한 것으로서 근로기준법 제16조에 관한 위 법리가 적용되는 기간제 근로계약이라고 할 것이어서 참가인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑶ 원고의 참가인들에 대한 해고통지의 적법 여부

㈎ 기간제 근로계약의 경우 근로계약 기간 중 사용자의 해고권한은 민법 제659조 제1항의 규정에도 불구하고 근로기준법 제23조에 의하여 정당한 이유가 없는 한 제한된다고 할 것이고, 정당한 이유에 의한 해고의 경우라도 근로기준법 제27조에 의하여 사용자는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

㈏ 이 사건에서, 앞서 본 바와 같이 원고와 참가인들이 'J'이라는 심층취재 보도 프로그램의 제작 및 방송을 위한 기간제 근로계약을 체결하였다가 위 프로그램의 종료 후 이와 유사한 후속 프로그램이 계속되자 다시 근로제공의 유사성 및 전문성 등에 비추어 후속 프로그램의 제작 및 방송을 위한 새로운 기간제 근로계약을 묵시적으로 체결하여 온 이상, 원고와 참가인들 사이의 근로계약기간은 적어도 위 'G' 프로그램의 제작, 방송이 종료될 무렵까지라고 할 것이어서, 앞서 본 기간제 근로계약의 법리에 따라 원고가 참가인들을 해고할 정당한 이유가 없는 한 그 근로계약기간 중에 참가인들에 대하여 한 해고는 위법하고, 정당한 이유에 의한 해고라도 해고사유과 해고시기를 서면으로 통지하여야 할 것이다.

그런데 원고가 참가인들에 대한 기간제법 적용을 피하기 위하여 참가인들을 파견 근로자로 전환하기로 결정하고, 2009. 6. 15. 참가인 C에게 기간제법의 개정 여부에 따른 참가인들의 고용조건에 대해 설명하였으며, 기간제법이 원래대로 시행되게 되자, 같은 해 6. 30. 참가인 C에게 파견 근로자로의 전환이 불가피함을 통보하였는데, 참가인 C이 파견직 전환에 대해 명백한 거부의사를 표시하지 않았다고 보고 참가인들에 대하여 같은 해 7. 1. 이후에도 계속해서 근무를 배정하였다가 참가인들이 수차례 소속부서 및 인사부 면담을 거친 후에도 파견근로 계약서 작성을 거부함에 따라 'G' 프로그램이 방송 중이던 2009. 7. 13. 참가인들에게 전화로 프리랜서계약을 해지한다고 통보한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 참가인들이 2009. 7. 16.자 내용증명우편을 통해 원고에게 '일방적인 부당해고'의 즉시 철회를 요구하자, 원고의 보도제작 3부장 I이 2009. 7. 23.자로 참가인들에게 '기간제법의 발효에 따라 참가인들을 파견 근로자로 전환하고자 하였으나, 참가인들이 이를 거부하므로 2009. 7. 13. 인사부 3차 면담을 통해 계약해지가 통보된 것'이라는 내용의 '해고통보 철회요구에 대한 답변'이라는 제목의 내용증명우편을 발송한 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 주장에 의하더라도 원고의 참가인들에 대한 해고 사유는 기간제법의 시행을 회피하기 위한 것이라는 것이므로 참가인들에 대한 해고에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵고, 위 2009. 7. 23.자 내용증명우편만으로는 참가인들에 대한 해고사유와 해고시기를 서면으로 통보하였다고 할 수도 없으므로, 중앙노동위원회가 원고의 참가인들에 대한 해고가 위법하다고 판정한 처분은 정당하다.

⑷ 이 사건 재심판정에 대한 소의 이익

㈎ 앞서 본 바와 같이 중앙노동위원회의 이 사건 재심판정이 적법하다고 하더라도, 원고와 참가인들 사이의 근로계약기간이 "H" 프로그램의 종료시점인 2010. 10. 7.의 경과로 위 근로계약관계가 이 무렵 종료하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 재심판정이 취소된다고 하더라도 참가인들에 대한 원직 복직을 명한 부분과 2010. 10. 8. 이후의 임금 지급을 명한 부분은 이 사건 변론종결일 현재 사정변경으로 인하여 이행 불가능한 것이 되었으므로, 결국 이 사건 재심판정 중 위 부분에 대하여는 그 취소를 구할 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누13196 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003두11247 판결 등 참조).

㈏ 이에 대하여 참가인들은, 원고가 방송프로그램의 제작 및 공중파를 이용한 공영방송업을 하는 지상파방송사업자이므로 보도프로그램의 제작, 편성은 원고의 필수적, 상시적, 지속적인 업무 영역이라고 할 것이어서 참가인들과 사이의 근로계약에서 정한 보도프로그램의 제작, 편성의 완성이라는 사업의 완료란 애초부터 예정할 수 없는 것인데다가, 원고가 참가인들의 파견근로자로의 전환거부 전까지는 참가인들을 계속하여 사용하려고 하였던 점 등을 고려하면, 비록 "H" 프로그램이 2010. 10. 7. 종영된 후 그 후속프로그램이 곧바로 방송되지는 않았다고 하더라도, 참가인들에게 근로계약의 갱신기대권이 인정된다고 할 것이고, 원고로서도 위 프로그램과 유사한 다른 보도프로그램에 참가인들을 원직 복직시킬 의무를 부담하는 것이므로 이 사건 재심판정 중 원직 복직을 명하는 부분은 그대로 유지되어야 한다고 주장한다.

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직하는 것이 원칙이나, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고와 참가인들이 'J'이라는 심층취재 보도 프로그램의 제작 및 방송을 위한 기간제 근로계약을 체결하였다가 위 프로그램의 종료 후 이와 유사한 후속 프로그램이 계속되자 다시 근로제공의 유사성 및 전문성 등에 비추어 후속 프로그램의 제작 및 방송을 위한 새로운 기간제 근로계약을 묵시적으로 체결하여 왔고, 'G' 프로그램의 종료 후 곧바로 제작주체가 동일하고 그 성격이 유사한 'H' 프로그램이 그 후속으로 제작, 방송되었으므로 참가인들에게는 종전 근로계약이 'H' 프로그램의 제작, 방송을 위한 것으로 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정된다고 할 것어어서 위 근로계약은 적어도 'H' 프로그램의 제작, 방송을 위한 것으로는 갱신된 것과 동일한다고 볼 수 있으나, 한편 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 을 제9, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 원고와 참가인들의 근로계약이 원고의 보도제작 3부에서 제작하는 심층 보도프로그램의 제작을 위한 것이었던 점, 원고의 보도제작국에서 제작하는 심층 보도프로그램 중 'M'을 제외한 나머지 프로그램은 N라는 크리에이터 에이전시 회사에 업무 위탁하여 제작하고 있는 점, 'M'이나 다른 심층 보도프로그램 역시 이미 참가인들과 유사한 형태의 근로계약을 체결한 근로자들이 관련 업무를 수행하고 있고, 앞서 본 방송 프로그램 제작의 특수성에 비추어 참가인들이 제작에 참여한 프로그램이 폐지되어 후속 프로그램이 방송되지 않을 경우, 원고로서는 참가인들을 타 프로그램의 제작에 투입할 수 있는 여건이 되지 않을 수 있는 점, 이 같은 방송 여건상 원고가 정상적인 채용 절차를 거쳐 채용한 PD들도 자신들이 제작하던 프로그램이 폐지된 경우 후속 프로그램 제작 및 편성이 결정되기 전까지는 프로그램 제작 업무를 수행하지 않는 점 등에 비추어보면, 원고와 참가인들 사이의 근로관계가 'H' 프로그램 이후에도 반드시 보장된다고 보기는 어렵다고 할 것이어서 원고와 참가인들 사이의 근로계약은 'H' 프로그램의 종료시인 2010. 10. 7.에 위 계약에서 정한 사업의 완료로 종료하였다고 봄이 상당하다. 결국, 이 사건 해고 이후 원고와 참가인들의 사이의 근로계약관계가 2010. 10. 7. 종료된 사정변경으로 이 사건 재심판정 중 원직 복직을 명한 부분은 객관적으로 보아 그 실현이 불가능하게 되었다.

그렇다면, 이 사건 재심판정 중 참가인들에 대한 원직 복직을 명한 부분과 2010. 10. 8. 이후의 임금지급을 명한 부분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이대경(재판장) 오상용 이한일

사건

2010누37973 부당해고구제재심판정취소

원고,항소인

주식회사 A

소송대리인 법무법인 정세

담당변호사 정진경, 강치훈

피고,피항소인

중앙노동위원회위원장

피고보조참가인

피고보조참가인들 소송대리인 변호사 김형동

제1심판결

서울행정법원 2010. 10. 8. 선고 2010구합6502 판결

변론종결

2011. 4. 14.

판결선고

2011. 6. 30.