서울고등법원 2015. 2. 13. 선고 2013나2025567 판결

피고의 주장

관련 법령

구 선원법(2012. 1. 17. 법률 제11188호로 개정되기 전의 것, 이하 '선원법'이라 한다) 제3조 제1항 : 이 법은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 선박법에 따른 대한민국 선박, 대한민국 국적을 취득할 것을 조건으로 용선한 외국선박 및 국내 항과 국내 항 사이만을 항해하는 외국선박에 승무하는 선원과 그 선박의 선박소유자에 대하여 적용한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 선박에 승무하는 선원과 그 선박의 선박소유자에게는 이 법을 적용하지 아니한다.

선박법 제1조의2 제1항 : 이 법에서 ''선박'이란 수상 또는 수중에서 항행용으로 사용하거나 사용할 수 있는 배 종류를 말하며 그 구분은 다음 각 호와 같다.

판단

선원법 제3조 제1항 제2호는 '항내만을 항행하는 선박'에 대하여는 선원법을 적용하지 않는다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 '항내만을 항행하는 선박'에 해당하는지 여부는 선박의 객관적인 항행실태에 따라서 결정되는 것이지 선박검사증서에 지정된 항행구역에 의하여 결정되는 것은 아니다. 선원법이 위와 같이 규정하고 있는 취지는 '항내만을 항행하는 선박'의 경우에는 항내를 벗어나 연·근해구역을 항행하는 선박과는 달리 자연재해 등의 위험성이 적고 선원들이 근무를 마치고 나면 가정과 사회에 쉽게 복귀할 수 있어서 육상의 작업장과 별다른 차이가 없기 때문으로 보이므로, 어떠한 선박의 주된 임무가 항내에서의 항행에 있는 경우에는 예외적으로 항만구역 밖으로 항행한 적이 있다고 하더라도 '항내만을 항행하는 선박'에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두22801 판결 참조).

이 사건 각 예선이 선원법 제3조 제1항 제2호의 '항내만을 항행하는 선박'에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 각 예선이 기관을 사용하여 추진하는 선박인 기선으로서 대한민국 국적의 선박인 사실, 이 사건 각 예선의 선박검사증서상 항행구역이 대부분 연해 또는 근해(단, 국내 항행에 한함)로 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이에 더하여 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제9호증의 20, 22, 49, 61, 을 제8호증, 을 제103호증, 을 제104호증의 각 기재(달리 표시하지 않는 한 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 예선은 본선들이 인천항 또는 평택항을 입·출항할 때 항내 부두에 이·접안하는 것을 도와주는 작업에 이용되었는데, 피고는 관계 행정관청으로부터 이 사건 각 예선 중 일부를 인천항과 평택항이 아닌 울산항 등에 지원하도록 협조요청을 받고 예선들을 타항에 지원하여 항외 항행을 하도록 한 점, ② 이 사건 각 예선들 중 하이캐슬, 백제성, 비바캐슬, 은성호, 갤럭시캐슬, 란캐슬 등은 영흥화력발전소, 울산항, 보령항, 대산항 등 인천항과 평택항의 항만구역 외 타항으로 항외 항행을 한 점(그 중 하이캐슬호는 2007년도 39회, 2008년도 69회, 2009년도 55회, 2010년도 107회, 2011년도 111회 항외 항행을 하였다), ③ 이 사건 각 예선 중 일부는 주로 항내를 항행하다가 예외적으로 항만구역 밖으로 항행하였다기보다는, 오히려 주된 임무인 예인업무가 항내뿐만 아니라 항외에서도 이루어짐에 따라 주된 임무를 수행하기 위하여 타항의 구역으로 항행하였다고 보이는 점, ④ 피고는 관계 행정관청으로부터 2006년부터 2011년까지 피고의 선원들의 근로관계에 대하여 선원법이 적용됨을 전제로 하여 선원근로감독을 받은 점, ⑤ 또한 피고는 2008년 및 2009년 인천지방해양항만청으로부터 선원법 위반을 이유로 과태료 처분을 받은 적이 있고, 나아가 2008. 12. 5. 인천지방법원에서 선원법 위반으로 과태료 부과 결정을 받기까지 한 점, ⑥ 피고는 근로계약, 취업규칙, 복무규칙 등을 통하여 예선 선원에 대한 근로관계를 규율함에 있어 상당부분 선원법에 준거를 두고 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 예선은 선원법 제3조 제1항 제2호의 '항내만을 항행하는 선박'에 해당하지 않는다고 할 것이다.

따라서 이 사건 각 예선에 승선한 원고들의 근로관계에 대하여 근로기준법이 아닌 선원법이 적용된다.

유급휴가근로수당 청구에 관한 판단

당사자의 주장

원고들의 주장

피고의 주장

판단

원고들의 근무형태 및 근무시간

갑 제3호증, 갑 제9호증의 11, 20, 24, 28, 68, 갑 제10 내지 13호증, 을 제2호증의 3, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제6호증의 1 내지 3, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실 또는 사정들을 인정할 수 있다.

원고들이 이 사건 각 예선에서 한 작업은 본선들이 항만을 입·출항할 때 항내 부두에 이·접안하는 것을 도와주는 항만 예선 작업으로서 원고들은 외항선 선원들과는 달리 육지로의 출·퇴근이 가능한 것으로 보이나, 근로의 시작과 종료가 일정하게 정해진 시간에 발생하는 것이 아니라 물때와 배의 입출항에 맞추어 불규칙적으로 발생하는 특성이 있다.

피고는 이 사건 각 예선의 작업에 관하여 선장을 지휘·감독하되, 그 선장에게 선원들의 근무시간, 근무형태를 정할 수 있는 포괄적인 권한을 위임하였고, 이에 따라 선장은 선원들의 근무시간과 당직시간을 변경 .·연장하거나(피고의 취업규칙 제23, 24조), 근무시간과 휴가를 적절히 배정할 수 있다(피고의 복무규칙 제7조).

원고들과 피고는 각 원고들의 입사일부터 퇴사일까지 매년 연봉제 근로계약을 체결하면서 '1일 8시간, 주 40시간 근로'를 내용으로 하는 상근제 근로계약을 체결하기는 하였으나, 실제로는 본선 스케줄 및 기후 등 외부적 요인에 따라 가변적인 예선 업무에 대응하기 위하여 선장의 지시·감독 하에 근무일에는 상시적으로 선박통신장비를 청취하면서 불시에 발생할 수 있는 예선 작업을 위해 대기하는 등 예정된 작업 후에도 선박을 떠나지 못하였다.

피고가 2009. 2.경부터는 선장들에게 수차례 상근제 근무원칙 준수를 독려하는 내용의 업무지시 공문을 발송하기도 하였으나, 그밖에 피고가 선원들의 근무행태 개선을 위한 다른 적극적인 조치를 취한 것으로는 보이지 아니하고, 그 후에도 원고들에게 종전과 동일한 임금을 지급하였다.

오히려 피고는 이 사건 원고들을 포함한 피고의 직원들이 제기한 관련소송 항소심(서울고등법원 2011나72587,72594,72600)의 제3차 변론기일(2012. 4. 25.)에서 당해 사건 원고들이 근무형태가 적법한 것이든, 임의적인 것이든 1일 근무·1일 휴무제로 근무한 것은 사실이라고 진술하였다.

위 인정사실에 비추어 보면, 사용자인 피고는 직접 또는 선장을 통해 원고들과 사이에 격일제 근무를 조건으로 한 근로계약을 체결하였거나, 원고들의 격일제 근무를 묵인한 채 임금을 지급하여 옴으로써 묵시적으로 격일제 근무형태를 실시하기로 약정하였고, 이에 따라 원고들은 피고의 지휘·감독 하에 격일제 근무에 따른 근로를 제공하여 왔다고 봄이 타당하므로, 원고들과 피고 사이의 근로계약에 기한 근무형태는 격일제 근무라고 할 것이다.

피고의 유급휴가근로수당 지급의무

퇴직금 청구에 관한 판단

청구원인에 관한 판단

피고의 주장에 관한 판단

퇴직금 중간정산 주장

당사자의 주장

판단

근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없고(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 참조), 다만 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항은 '사용자는 근로자의 요구가 있을 경우 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다'고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 퇴직금 중간정산을 실시하여 연봉제계약에 따라 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는 첫째, 중간정산을 요구하는 근로자의 요구가 명시적이어야 하고, 둘째, 근로기준법은 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금에 한하여 중간정산을 허용하고 있으므로, 중간정산의 대상이 되는 근속기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거 근속기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 미래 근속기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 아니하며, 셋째, 근로기준법 제17조에서 근로계약 체결 시에 임금 등의 근로조건을 명시하도록 요구하고 있는 점에 비추어 연봉제계약 체결 시 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 하고, 넷째, 근로계약에 의해 매월 또는 계약기간 1년이 경과한 시점에서 근로자가 미리 지급받은 퇴직금의 총액이 계약기간 1년이 경과한 시점에서 산정한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 액수에 미달하지 않아야 할 것이다. 나아가 위와 같은 법리는 퇴직금에 관하여 선원법의 적용을 받는 원고들에 대하여도 그대로 타당하다고 할 것이다.

이 사건의 경우, ① 원고들은 피고가 일정한 형식으로 미리 마련한 내용의 연봉제 고용계약서에 따라 근로계약을 체결하였는데, 위 연봉제 고용계약서 중 퇴직금에 관한 규정은 아래 표의 '퇴직금 규정'란 기재와 같은 사실, ② 피고는 2000년부터 원고들에게 지급하는 월 급여와 퇴직금을 구분하여 국세청에 보고하고 원천징수세액을 납부해 온 사실, ③ 원고 A가 2011. 4. 18. '입사일로부터 2010년 말까지 발생한 법정 퇴직금을 피고로부터 자발적으로 전액 수령하였다'는 내용의 '확인서'에 서명한 사실, ④ 원고 B은 2010. 4. 14. '입사일로부터 퇴직일까지의 퇴직금 중 대부분 금액을 중간정산 하여 받았고, 미지급 퇴직금의 액수를 확인하고 영수한다'는 내용의 '퇴직금 정산 영수증(을 제23호증)'에 서명한 사실, ⑤ 원고 A, B, D, F는 2007년도 연봉제 고용계약 체결 당시 연봉제 고용계약서에 미리 인쇄되어 있는 '퇴직금 지불선택 : 균등분할불'란에 각각 서명한 사실, ⑥ 원고들은 2007년도 퇴직금에 관하여, 2007. 12. 20.경 '상기 본인은 기왕에 발생된 퇴직금을 정산하여 지급하여 줄 것을 청구합니다'라는 문구가 미리 인쇄된 '퇴직금 중간정산 신청서'에 서명한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제5호증, 갑 제9호증의 4, 65, 을 제3호증, 을 제8호증, 을 제10 내지 16호증, 을 제23호증, 을 제87 내지 98호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

반면에, ① 피고의 급여명세서에는 퇴직금 항목이 별도로 존재하지 않고, 연봉제 고용계약서에는 연봉액에 포함되는 퇴직금의 액수가 명시되어 있지 않은 사실, ② 피고는 원고들에게 급여와 퇴직금의 구분 없이 매월 일정한 연봉월액(총 연봉액 : 12월)을 지급하다가 2007. 7.부터 2007. 12.까지 사이에는 임의로 연봉월액 중 일부를 급여와 별도의 가불금 명목으로 지급한 사실, ③ 피고가 퇴직금 중간정산약정의 근거로 제시한 퇴직소득원천징수영수증상의 퇴직급여액은 당해 연도 1개월의 급여(1년에 대한 30일분의 평균임금)에 미달하는 사실은 갑 제1호증, 갑 제7호증, 을 제11 내지 16호증, 을 제87 내지 99호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

위 인정사실을 종합하면, 위 (나)항에서 인정한 바와 같이 원고들이 피고가 일방적으로 제시하는 연봉제 고용계약서에 퇴직금 중간정산을 요청하는 취지의 서명을 하거나 위 '확인서', '퇴직금 중간 영수증', '퇴직금 중간정산 신청서'에 서명하였다고 하더라도, 이를 가리켜 원고들이 명시적·적극적으로 피고에게 퇴직금 중간정산을 요구한 것이라고 보기 어렵고('퇴직금 중간정산 신청서'의 경우, 피고가 원고들을 비롯한 피고의 선원들 다수에게 일괄적으로 신청서에 서명하게 한 것으로 보이고, 위 신청서에 따라 2007년도 퇴직금이 원고들에게 지급되었다고 인정할 증거가 없다), 가사 원고들이 피고와 사이에 위 고용계약서 작성 당시 퇴직금 중간정산약정을 체결하였다고 하더라도 이는 과거의 근속기간에 관한 퇴직금이 아닌 계속 근로할 것을 전제로 미래 근속기간에 대하여 한 사전의 중간정산에 해당하므로 그 효력을 인정할 수 없다.

오히려 위 (다)항에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원고들과 사이에 근로계약 체결 당시 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 액수를 명확하게 특정하지 않았고, 피고가 주장하는 미리 지급한 퇴직금의 액수도 근로기준법 또는 선원법에 기하여 산정한 (승선) 평균임금을 기초로 한 퇴직금 액수에 미달하여, 피고가 원고들에게 매월 지급하는 임금 속에 퇴직금 명목의 금원을 포함시켜 지급하는 것으로 처리하였다고 하더라도 이는 유효한 퇴직금의 지급으로 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

상계 주장

피고의 주장

판단

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제2조 제1항 제5호 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 '가) 퇴직금 중간정산 주장' 부분에서 인정한 사실만으로는 피고가 퇴직 원고들과 사이에 퇴직시 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의 하에 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정하여 그 약정에 따라 실제로 퇴직 원고들에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없고, 오히려 같은 부분에서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 원고들에게 연봉월액을 월 임금으로 지급하여 왔을 뿐이지 이와 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급한 것으로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

변제 및 변제공탁 주장

당사자의 주장

피고의 주장

원고 B, E의 주장

판단

변제 주장에 관하여

변제공탁 주장에 관하여