서울고등법원 2015. 1. 23. 선고 2014노1471 판결

피고인 A

법리오해

양형부당

검사

직권판단

피고인 A의 법리오해 주장 및 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

기본적인 사실관계

피고인 A은 2010. 10.경 P재단의 이사장인 AQ로부터 P재단의 이사장 지위와 운영권을 45억 원에 인수하기로 한 후, 2011. 1. 21. P재단의 법인등기부에 대표권 있는 이사로 등재되었다.

피고인 A은 위 45억 원의 인수대금 등을 마련하기 위하여 P재단의 기본재산인 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받기로 하고 주무관청인 동작구 보건소장에게 이 사건 부동산에 대한 처분허가 신청을 하였고, 동작구 보건소장은 2011. 3. 29. 허가사항을 '기채금액 56억 원, 담보권자 국민은행 암사역지점'으로, 허가조건을 '거래은행과의 협의 하에 담보제공 및 대출을 할 수 있음. 법인에서 제출한 상환계획에 의거 차질 없이 상환하도록 하고, 기채금액의 조기상환이 가능할 경우에는 조기상환 할 수 있음. 기채허가 신청 시 제출한 계획서에 의거 충실히 이행토록 하고 만약 상기 허가조건을 준수하지 않을 시에는 이 허가사항을 취소할 수 있음'으로 각 정하여 처분허가를 하였다.

피고인 A은 당초 계획과 달리 국민은행 암사역지점으로부터 대출을 받을 수 없게 되자, 병원 운영자금을 조달하기 위하여 2011. 4. 1.경 피고인 AB로부터 11억 원(선이자 5,000만 원)을 월 2.5%의 이자로 차용하고, 그 담보로 피고인 AB에게 이 사건 부동산에 관하여 채무자 P재단, 근저당권자 피고인 AB, 채권최고액 13억 원으로 정한 근저당권설정등기(이하 "이 사건 근저당권설정등기"라고 한다)를 경료해 주었다.

피고인 AB은 피고인 A으로부터 위 대여금에 대한 이자를 제대로 지급받지 못하게 되자, 2011. 10. 14. 서울중앙지방법원 AR로 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 같은 날 위 법원으로부터 경매개시결정을 받았고, 피고인 A은 피고인 AB에게 은행으로부터 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 채무를 변제하겠으니 위 경매를 취하해 달라고 수차례 부탁하였으나 거절당하였다.

한편, 피고인 AB은 위 경매절차가 진행 중이던 2012. 3. 27.경 피고인 A의 AQ에 대한 사기죄 등의 참고인으로 서울고등검찰청에 출석하여 피고인 A과 대질신문을 받았는데, 대질신문 과정에서 피고인 A은 이 사건 부동산에 관한 경매에 관하여 "경매계장으로부터 '이 사건 부동산에 관하여 처음부터 기채승인이 없이 경매가 진행되었기 때문에 낙찰이 되면 낙찰자는 다시 기채승인을 받아와야 한다'는 말을 들었다"고 진술하였고, 피고인 A의 위 진술을 들은 피고인 AB은 "저는 정상적으로 근저당권설정이 되었고, 또 정상적으로 경매가 진행되어 다시 기채승인을 안 받는 줄 알았습니다. 그런데 막상 다시 기채승인을 받아야 한다는 말을 들으니 너무 황당할 뿐입니다"라고 진술하였다.

피고인 A은 위 대질조사가 있은 후 피고인 AB의 요구에 따라 이 사건 근저당권을 양도받을 사람을 찾던 중 AS, AM 등을 통하여 AH을 소개받았고, 피고인들과 AH은 2012. 5. 2. 서울 서초구 AJ에 있는 법무사 AK 사무실에서 만나게 되었다.

피고인 AB과 AH은 같은 날 위 법무사 사무실에서 "피고인 AB이 이 사건 근저당권설정등기를 채권과 함께 AU(AH의 처)에게 양도한다"는 내용의 근저당권부채권 양도계약서를 작성하는 한편, 피고인 AB은 확정채권 양도를 원인으로 하여 AU 앞으로 이 사건 근저당권설정등기의 이전등기를 경료해 주었고, AH은 피고인 AB에게 9억 5,000만 원을 지급하였다.

피고인 A의 법리오해 주장에 대한 판단

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제3항(현행 의료법 제48조 제3항)에 따르면 의료법인은 그 재산을 처분하고자 할 경우 시·도지사의 허가를 받도록 규정하고 있고, 위 규정은 의료법인이 그 재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 항상 그 경영에 필요한 재산을 갖추고 있도록 하여 의료법인의 건전한 발달을 도모하여 의료의 적정을 기하고 국민건강을 보호 증진케 하려는 구 의료법의 입법 목적을 달성하기 위하여 둔 효력규정이라고 할 것이고(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다80322, 80339 판결 등 참조), 공익법인의 기본재산 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여 조건으로서의 부관의 부과가 허용되지 아니한다고 볼 수는 없고, 다만 구체적인 경우에 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조).

기본재산에 대한 감독관청의 처분허가는 그 성질상 특정 상대에 대한 처분행위의 허가가 아니므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조), 동작구 보건소장이 2011. 3. 29. 이 사건 부동산의 담보제공에 관한 처분허가를 함에 있어 지정한 담보권자가 '국민은행 암사역지점'에서 '피고인 AB'로 변경되었다는 사정만으로 다시 주무관청의 허가를 취득할 필요는 없다고 할 것이나, 위에서 인정한 사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 동작구 보건소장은 위 처분허가를 함에 있어 허가조건을 거래은행과의 협의 하에 담보제공 및 대출을 하도록 하고, 법인에서 제출한 상환계획에 의거 차질 없이 상환하도록 정하였고, P재단이 제출한 대출에 대한 상환계획을 미리 검토한 후에 처분허가를 한 점, P재단이 피고인 AB로부터 차용한 11억 원은 월 2.5%로 이자제한법의 최상한에 해당하는 고율인 점, 피고인 A은 의료법인의 기본재산인 이 사건 부동산에 관하여 주무관청의 허가 없이 이 사건 근저당권을 설정하였음 등을 이유로 의료법위반죄로 인천지방법원 부천지원 2012고단693호로 기소되어 유죄 확정판결을 받은 점 등에 비추어 보면, 거래은행과의 협의에 따른 담보제공 및 P재단에서 제출한 상환계획에 의한 대출금의 상환은 위 처분허가의 유효조건이라고 봄이 상당한바, 담보권자가 거래은행(국민은행 암사역지점)이 아니라 개인인 피고인 AB로 변경되고, 이로 인하여 대출금의 상환계획 역시 변경되었다고 할 것이므로, 피고인 A이 위 변경된 사항에 관하여 새로이 주무관청의 허가를 취득하지 아니한 이상, 동작구 보건소장이 한 위 2011. 3. 29.자 처분허가는 그 효력이 없다고 할 것이다.

검사의 사실오인 주장에 대한 판단

피고인 AB의 변소 요지 및 원심 판단의 요지

당원의 판단

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 할 것이고(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9644 판결 등 참조), 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도3676 판결 등 참조).

위와 같은 법리에다가 앞서 인정한 사실과 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 A은 수사기관 및 원심 법정에서 "서울고등검찰청에서 대질조사를 받은 후 피고인 AB이 차용금의 변제를 심하게 독촉하면서 이 사건 근저당권을 넘겨받을 사람을 찾아오라고 요구하여 AH과 연락하게 되었다"는 취지로 진술하였고, 피고인 AB 또한 수사기관에서 "서울고등검찰청에서 대질조사를 받은 후 A에게 돈을 갚으라는 말을 하고, 근저당권을 양수할 사람을 찾아보라고 한 것은 맞다"라고 진술한 점, 피고인 AB 자신도 위 대질조사 후에 자산관리회사인 BB에 이 사건 근저당권을 양도하려고 시도하였다가 양도대금의 액수에 대한 의견 차이로 인하여 거래가 무산되기도 한 점, 피고인 AB이 이 사건 부동산에 대한 경매를 신청할 무렵 P재단에 대한 채권액은 14억 원 상당이었고, 이 사건 근저당권설정등기는 그 시가가 119억 원 상당인 이 사건 부동산에 관한 1순위 근저당권설정등기여서 정상적으로 경매절차가 진행되었더라면 피고인 AB은 최소한 채권최고액인 13억 원 상당을 변제받을 수 있었던 상황이었음에도 불구하고, 위 채권최고액 보다 훨씬 적은 금액은 9억 5,000만 원을 받고서 급히 이 사건 근저당권을 AH에게 양도할 이유가 없는 점, 피고인 AB 스스로 수사기관에서 "이 사건 근저당권을 AH에 양도할 때 기채승인이 되지 않아서 문제가 있다는 것을 알고 있었다"라고 진술한 점, 주무관청인 동작구 보건소장은 의료재단의 기본재산에 대한 처분허가 업무를 함에 있어 의료재단으로부터 기본재산이 어떤 용도로 사용되는지에 대한 사전계획서를 제출받아 이를 검토한 후 사전에 허가서가 발부할 뿐, 의료재단이 임의로 처분된 재산에 대하여 사후적으로 허가서를 발부하지는 않는 것으로 보이는 점, 피고인 A은 원심 법정에서 "당시 P 재단의 전 이사장과의 다툼으로 인하여 이 사건 부동산에 대하여 기채승인을 받는 것이 현실적으로 힘든 상황이었고, 피고인 AB도 그러한 상황을 알고 있었다"라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 AB은 이 사건 근저당권을 AH에게 양도하고 이전등기를 해 줄 무렵에 주무관청의 처분허가 없이 이 사건 근저당권설정등기가 이루어졌고 사후적으로 처분허가를 받는 것이 불가능하여 이 사건 근저당권이 채권에 대한 담보로서 아무런 가치가 없다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인 AB은 이 사건 근저당권이 담보로서 가치가 없다는 사실을 알고서 피고인 A에게 채무변제를 독촉하는 한편, 이 사건 근저당권의 피담보채권액 보다 낮은 가격이라도 이 사건 근저당권을 처분하여 자신의 채권을 회수할 목적으로 피고인 A에게 이 사건 근저당권을 양도받을 사람을 찾아오라고 요구하였고, 피고인 A은 피고인 AB의 요구에 따라 AM 등을 통하여 AH 을 소개받은 점, 피고인 AB은 2012. 5. 2. 피고인 A 및 AH, AM 등이 함께 모인 자리에서 근저당권부채권양도계약서에 직접 날인하였고, AH으로부터 이 사건 근저당권의 양도 대가로 9억 5,000만 원을 교부받은 점, AH은 수사기관 및 원심 법정에서 "피고인 AB과 피고인 A에게 '이 사건 근저당권에 문제가 없느냐'라고 물었더니 두 사람 모두 '아무런 문제가 없고, 이 사건 근저당권은 100억 원이 넘는 건물과 토지에 대한 1순위 근저당권이기 때문에 나중에 경매로 넘어가도 충분히 채권회수가 가능하다'라고 얘기하였다"라고 진술하였고, AK 법무사 사무실 직원으로서 당시 근저당권부채권양도계약서를 작성한 AT은 원심 법정에서 "부동산 하자 여부에 대하여 많은 대화가 오고 간 것으로 알고 있다. 피고인 AB은 아무런 하자가 없다고 하였다"라고 진술한 점, AH은 피고인 AB, A을 전혀 알지 못하는 상황에서 이 사건 근저당권의 담보가치만을 신뢰하여 이를 취득하는 대가로 9억 5,000만 원을 지급하였는바, 주무관청의 처분허가 없이 이 사건 근저당권설정등기가 이루어졌다는 사실을 알고 있었거나 피고인들로부터 이러한 사실을 고지받았더라면 피고인 AB과 근저당권부채권양도계약을 체결하고 이 사건 근저당권을 양도받지 않았으리라는 사정을 쉽게 추단할 수 있는 점, 피고인 AB의 주장과 같이 피고인 AB이 AH에게 이 사건 근저당권을 양도한 것이 아니라 피고인 A이 AH으로부터 9억 5,000만 원을 차용함에 있어 이 사건 근저당권을 유용하기로 한 것이사실이라고 하더라도, 근저당권의 유용은 근저당권자와 근저당권 설정자 및 채권자 3자 간의 합의에 의하여 효력을 발생하므로, 근저당권자로서 3자간 합의의 당사자 중 1명인 피고인 AB에게 이 사건 근저당권설정등기가 주무관청의 처분허가 없이 이루어졌다는 사실에 대한 고지의무가 없다고 할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 AB이 피고인 A과 공모하여 이 사건 근저당권설정등기가 주무관청의 처분허가 없이 이루어져 그 효력이 없거나 담보로서 아무런 가치가 없다는 사실을 알면서도 마치 아무런 문제가 없는 등기인 것처럼 AH을 기망하여 이 사건 근저당권을 양도하고, 그 양도대금을 편취하였다고 충분히 인정할 수 있다.